某某盛房地产开发有限责任公司与青海某某建筑工程有限公司、某某2等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青25民终50号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***盛房地产开发有限责任公司。

法定代表人：**1。系该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢某，青海鑫辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，青海鑫辰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海**建筑工程有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：胡某，青海君剑律师事务所律师。

被上诉人（反诉被告）：**2，住青海省西宁市。

***诉被告：何某,住青海省西宁市。

上诉人（原审被告、反诉原告）***盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）青海**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、**2（***诉被告）、***诉被告何某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司委托诉讼代理人卢某、刘某，被上诉人**2，被上诉人**公司委托诉讼代理人胡某、***诉被告何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎盛公司上诉请求：1．请求人民法院依法撤销青海省贵德县人民法院作出的（2019）青2523民初628号民事判决第一项，改判驳回被上诉人青海**建筑工程有限公司提出的全部诉讼请求；2．请求人民法院依法撤销青海省贵德县人民法院作出的（2019）青2523民初628号民事判决第二项，改判被上诉人**2赔偿返工费用1809461.89元，被上诉人**公司对此承担连带赔偿责任；3．本案原审案件受理费、保全费、鉴定费以及上诉费由被上诉人**公司承担。事实和理由：上诉人鼎盛公司与被上诉人**公司、被上诉人**2、***诉被告何某建设工程施工合同纠纷一案,一审法院作出判决后。上诉人鼎盛公司认为,原审判决认定事实错误、适用法律错误,依法应予纠正。一、被上诉人**2挂靠被上诉人**公司实际施工,系案涉工程实际施工人,原审判决认定涉案工程由被上诉人**公司实际完成属于事实认定错误,依法应予改判。二、原审判决未经实质审查关于被上诉人主张工程量的司法鉴定意见,据其错误认定案涉工程量,依法应予纠正。三、基于被上诉人**公司与**2之间系挂靠关系的事实,依法应对案涉工程质量缺陷所致损失承担连带赔偿责任,原审判决适用法律错误,依法应予改判支持反诉请求。

**公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

**2辩称：实际施工人是我，是他们捏造的事实，事实不能成立。

何某述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款共计2528177.30元；2．判令被告支付逾期付款利息共计221752.00元（2016年11月1日至2018年9月5日共计674天），（2528177.3×4.75％÷365×674=221752.31），以上共计2749929.30元；庭审中变诉求为，支付逾期利息，3．判令本案诉讼费、保全费及鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月20日，**公司与鼎盛公司签订了《贵德尚德广场幕墙承包合同》。合同约定：被告“开发的贵德县尚德广场购物中心幕墙装饰工程由原告施工；双方约定的计价方式为固定单价，其中石材幕墙的单价为每平方米430元，玻璃幕墙的单价为每平方米690元；工期2016年8月20日至2016年10月30日”。**公司承接该工程后委托民和甘青幕墙装饰工程有限公司设计图纸，组织李志鹏和王洁两个施工队进行施工，其中李志鹏施工队修建左侧半圆的石材幕墙，王洁施工队修建右侧半圆及延伸部分的幕墙，期间鼎盛公司未付工程款，**公司欠付工人工资，导致两个施工队向贵德县劳动监察大队反映并追讨工资。鼎盛公司于2017年7月实际投入使用贵德县尚德购物广场。诉讼过程中经**公司申请，法院委托青海省规划设计研究院有限公司进行司法鉴定，确认**公司完成尚德购物广场玻璃幕墙为880.71平方米，石材幕墙4540.46平方米。结合双方签订的合同单价，玻璃幕墙的工程款为607689.9元，石材幕墙的工程款为1952397.8元，两项合计为2560087.7元。高于原告诉求31910.4元。

一审法院认为，原告（反诉被告）**公司与被告（反诉原告）鼎盛公司签订的《贵德尚德广场幕墙承包合同》合法有效，依据该合同原告完成了被告开发的贵德县尚德广场的玻璃幕墙和石材幕墙装饰工程，现案涉工程已投入使用，故**公司有权要求鼎盛公司参照双方合同的约定支付其工程款。关于**公司请求判令鼎盛公司给付工程款2528177.30元及逾期利息共计221752.00元（2016年11月1日至2018年9月5日共计674天），（2528177.3×4.75％÷365×674=221752.31），以上共计2749929.30元的诉请，参照双方签订的合同约定，石材幕墙的单价为每平方米430元，玻璃幕墙的单价为每平方米690元，经鉴定，**公司完成尚德购物广场玻璃幕墙为880.71平方米，石材幕墙4540.46平方米。结合合同单价计算，工程款高于**公司的诉求，故以其诉求的工程款2528177.30元为准。参照双方签订的《贵德尚德广场幕墙承包合同》中对于付款节点的约定，“竣工验收后付至总合同款的95％，剩余5％作为质保金，保修期满一次付清”，鉴于案涉工程于2017年7月投入使用，2018年9月**公司起诉，质保期限按合同约定不满二年，故在应付工程款2528177.30元中扣除工程质保金5％，即126408.86元（2528177.30×5％=126408.86）后，**公司有权请求鼎盛公司支付工程款2401768.44元（2528177.30-126408.86=2401768.44）。对于利息损失问题，本案中，双方一致认可案涉工程于2017年7月投入使用，参照签订的《贵德尚德广场幕墙承包合同》中关于付款节点的约定，在工程竣工验收后被告应付至总合同款的95％，故鼎盛公司应在案涉工程投入使用后及时、足额支付原告相应比例的工程款。现鼎盛公司迟延支付工程款，应承担支付逾期利息损失的违约责任。故**公司请求判令鼎盛公司支付利息损失的诉求，应予支持。但对于要求从2016年11月1日至2018年9月5日共计674天按年利率4.75％计息的主张，其与鼎盛公司无相关约定，亦无法律依据，故以鼎盛公司应付工程款2401768.44元为本金，自2017年7月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于**公司请求判令鼎盛公司承担诉讼费、保全费、鉴定费的诉求，法院认为，**公司为追索债权而产生的费用，有权要求鼎盛公司承担该部分费用，应予以支持。

关于鼎盛公司抗辩，**公司并非案涉装修工程的实际施工单位，不具有本案原告诉讼主体资格，且双方签订的《贵德尚德广场幕墙承包合同》应当依法认定为无效合同。一审法院认为，鼎盛公司提交的证据不足以证明其主张的事实，而**公司提交的证据形成完整的证据链条，能够证明其为合同相对方及实际施工人，其与鼎盛公司所签订的合同只是石材和玻璃幕墙，鼎盛公司的证人武某与本案有关联其证言不可信，**2仅口头陈述其为实际施工人，无相关证据证明。且鼎盛公司在反诉中出示的证据显示，只有与**2的交易往来与本案无关联。因此，对鼎盛公司的该抗辩，法院不予支持。

关于鼎盛公司提出的判令反诉被告何某、**2赔偿因工程质量不合格所造成返工费用1809461.89元，**公司承担连带责任及承担本案诉讼费用的反诉请求。一审法院认为，鼎盛公司的反诉请求基于**2承建的外墙保温一体板工程，非案涉玻璃幕墙和石材装修工程，根据相关法律规定，反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。另外，鼎盛公司就**公司及何某、**2提出反诉，根据相关法律规定，反诉的当事人应限于本诉的当事人范围。总之，本案中本诉与反诉不是同一法律关系、诉讼请求之间不具有因果关系，且本诉与反诉的当事人范围不同。因此，鼎盛公司提出的反诉请求，不符合法律规定，一审法院不予支持，其可另案主张权利。遂判决：一、被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告（反诉被告）青海**建筑工程有限公司支付工程款2401768.44元及利息﹝利息以2401768.44元为本金，自2017年7月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算﹞；二、驳回被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费28799.43元，保全费5000元，鉴定费15000元，反诉案件受理费30800元，均由被告***盛房地产开发有限公司负担。

二审中上诉人提交了**2支付给王洁、李志鹏部分料款及劳务费的转账凭证及购买材料的清单，拟证明鼎盛公司向**公司、何某支付了案涉工程石材幕墙、玻璃幕墙工程的材料款及劳务费的事实。

乾城公司质证认为，王洁和李志鹏的劳务费均由其与何某支付。

二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。

根据上诉人的上诉请求、事实及理由，被上诉人的答辩意见，本院对争议焦点综合分析如下：

（一）、**公司是否为涉案工程实际施工人。2016年8月20日，上诉人（原审被告、反诉原告）鼎盛公司与被上诉人（原审原告、反诉被告）**公司签订了《贵德县尚德广场幕墙承包合同》，约定了承包范围，幕墙石材干挂工程安装施工，承包方式为固定综合单价承包方式，石材采取包工包料，以双方确定综合单价为准，面积按实际完工面积结算，其中石材幕墙的单价为每平方米430元，玻璃幕墙的单价为每平方米690元。事后，**公司积极组织人员施工，并于2017年7月投入使用。上诉人在二审中提供的证据，只能证明部分工程款材料款及劳务费由**2支付给王洁、李志鹏的事实与本案无关联。上诉人认为案涉工程实际施工人为**2，**公司并非施工人的诉求。根据**2在2019年10月17日一审庭审中的陈述，所有工程是我从鼎盛公司承揽的，因为我没有资质，借用了**公司的资质，借用资质的条件是分包给**公司一部分工程，我给**公司分包钢架和石材，玻璃幕墙的施工。2017年10月施工代表人王洁等向贵德县劳动监察大队反映，追付工资。证明其为合同相对方及实际施工人，**公司所完成的工程量经青海省规划设计研究院有限公司做出青规划院造价鉴定（2019）第30号工程鉴定意见书。玻璃幕墙实际工程量为880.71平方米，石材幕墙实际施工量为4540.46平方米，因此上诉人认为**公司不是实际施工人的上诉理由不足，本院不予支持。

（二）、关于上诉人提出的**2、何某是否应当赔偿因工程质量不合格所造成的返工费用损失1809461.89元。**公司承担连带责任的问题。

本院认为，被上诉人**2以**公司的名义承包工程范围为外墙保温一体板、石材干挂、钢结构通道、车库环氧地坪等施工内容。而被上诉人起诉的施工范围只是贵德县尚德广场购物中心幕墙装饰工程。因此本诉与反诉基于的工程内容有差别。提起的反诉要求与本诉有牵连。即反诉与本诉的诉讼请求必须基于同一事实或同一法律关系。并且反诉与本诉当事人的诉讼地位具有双重性，本诉的原告是反诉的被告，反诉的原告仍是本诉的被告。本案中**2、何某并非本诉的原告，总之本案本诉与反诉不是同一法律关系，诉讼请求之间不具有因果关系，且本诉与反诉的当事人范围不同，上诉人的该项上诉理由不足。本院不予支持。可另案主张权利。

综上所述，鼎盛房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费28799.43元，保全费5000元，鉴定费15000元，反诉案件受理费21085.16元，减半收取10542.58元，均由***盛房地产开发有限责任公司承担。二审案件受理费39342.01元，由上诉人***盛房地产开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　洛 什 吉

审判员　李 德 吉

审判员　李 益 成

二〇二〇年五月六日

书记员　关却多杰

本判决所适用法律条文的主要内容：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。