成长幸福（天津）生物科技有限公司、江苏辉河包装机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)津02民终5538号

上诉人（原审原告）：成长幸福（天津）生物科技有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路46号旭通广场A2座9层901-A室。

法定代表人：郭稳香，总经理。

委托诉讼代理人：牛志耘，天津汇川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏辉河包装机械有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区南区南园路33号。

法定代表人：唐光海，总经理。

委托诉讼代理人：姜斌，江苏联合-合力律师事务所律师。

上诉人成长幸福（天津）生物科技有限公司（以下简称“成长公司”）因与被上诉人江苏辉河包装机械有限公司（以下简称“辉河公司”）承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初3193号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。成长公司的委托诉讼代理人牛志耘，辉河公司的委托诉讼代理人姜斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

成长公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由:双方系定作合同关系，因辉河公司的资质和生产能力存在夸大，成长公司停止付款。一审法院将设备款认定为定金错误，辉河公司应将已付设备款返还。

辉河公司辩称，双方合同约定有定金条款，因成长公司逾期未付款构成违约，一审法院认定定金不退，处理正确。

成长公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的编号为XS-501-1600805的《设备购销合同》；2、判令被告返还原告向其支付的货款7050000元及逾期付款利息（从2017年9月12日起计算至被告实际还款之日）；3、本案诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。

一审认定事实：原告成长公司与被告辉河公司通过招投标程序，于2016年8月5日签订了《设备购销合同》（编号：XS-501-1600805），约定被告辉河公司（合同乙方）作为供方向需方原告成长公司（合同甲方）供给1套25m3/Hr（25℃）一级RO小分子水处理生产线；1套20000BPH（280ml）PET瓶吹灌旋一体机生产线；1套20000BPH（280ml）PET四合一瓶装水生产线。第二条约定合同总价款为23500000元，包含17%的增值税专用发票。合同第四条对交货日期约定为设备交货周期为150个日历天，自乙方收到甲方定金之日算起，非乙方原因除外；安装调试完成时间为设备就位后45个日历天。合同第七条对于付款方式与期限约定为：1.合同签订后，甲方向乙方支付合同总价的30%（即人民币7050000元），作为本合同的定金，定金到账后乙方及时安排设备的生产制造加工。2.乙方设备制造加工75个日历天，甲方向乙方支付合同总价的20%（即人民币4700000元）。3.设备发运前一周内，甲方安排相关人员抵达乙方工厂参加培训并对设备进行预验收，预验收合格后甲方支付合同总价的40%(即人民币9400000元，作为提货款给乙方，提货款到账后乙方当日安排发货。4.设备在甲方工厂安装调试完毕并且验收合格后的6个月，甲方再向乙方支付合同总价5%（即人民币1175000元）的设备验收款；5.合同总价的5%（即人民币1175000元）作为质保金，甲方再安装调试且验收合格后的12个月内一次性支付给乙方；6.设备到达甲方指定地点后，设备所有权即归属甲方，合同约定交货期限的90天后，因甲方原因仍不提货，在乙方书面通知甲方的前提下，乙方有权对所购设备处理。7.乙方每收到一笔设备款，应在5个工作日内开具17%增值税专用发票给乙方，最后一笔发票同上一笔一起开具并给付。合同第十五条约定了甲方对瓶、盖等包装容器及平面图的确认，1.在正式合同生效后的25天内（以乙方收到的时间为准），甲方及时提供样坯各10只、样瓶各10只、样盖各20个、标签若干、纸箱各5只给乙方机器设计用，合同正式生效后55天内（以乙方收到的时间为准）甲方免费提供试样坯各6000个、样瓶6000个、样盖各6000个、标签各二卷、纸箱各30只、码垛机垛板尺寸给乙方试机用。如以上包装材料等迟到，则交货期作相应的顺延。2.合同签订后15个工作日内，乙方向甲方提供平面布置图，并根据甲方的建议进行修改完善，对于双方确认的平面布置图需要双方签字认可。如因甲方不能及时对乙方提供的平面布置图签字确认，造成乙方交货期顺延，乙方不承担责任。3.如果因甲方原因，而要求对双方确认的厂房平面布置图进行更改；或甲方原因而中途改变瓶型；或甲方不能按照合同要求的时间及时提供上述瓶型、盖子等，乙方仍然应该尽最大努力保证交货期；但如确实因此而无法按照合同该规定的时间交货，则乙方不承担任何责任，由此而给乙方造成的生产浪费由甲方承担。第十六条违约责任约定，甲方未按规定时间付款，每迟延一天，应当按日以未付货款总额的万分之五向乙方支付违约金；乙方未按规定的时间交货，每迟延一天，应当按日以货款总额的万分之五向甲方支付违约金，如乙方未在约定时间内完成设备生产超30日的，乙方须双倍返还定金；如乙方迟延发货超过15日的，甲方有权要求退货，乙方应在甲方发出退货通知之日起3日内向甲方退还甲方已付货款，除此之外，乙方须向甲方承担合同总标的额的30%作为违约金。

2016年8月12日原告成长公司通过银行转账的方式向被告辉河公司支付7050000元，摘要备注为设备款。被告辉河公司向原告成长公司开具了7050000元的增值税专用发票。庭审中，原告提交了被告辉河公司在招标过程中递交的商务标书，在附件5付款方式确认表中载明，招标方要求的付款方式为：1.在本合同签订后，招标方首付30%的预付款。2.设备发货前，招标方至中标方工厂初验收合格后，再付50%的设备提货款。3.设备安装调试完毕且验收合格后，招标方再付15%的设备验收款。4.余款5%质保一年后付清。承诺的付款方式为：1.在本合同签订后，招标方首付40%的预付款。2.设备发货前，招标方至中标方工厂初验收合格后，再付50%的设备提货款。3.设备安装调试完毕且验收合格后，招标方再付5%的设备验收款。4.余款5%质保一年后付清。

另查，2016年10月24日被告辉河公司通过电子邮件的形式向原告成长公司发出《项目沟通函》，写明“截止到2016年10月24日，与合同约定条款相关的事项（瓶胚、双海豚瓶型、瓶盖、标签、纸箱、垛板尺寸、码垛形式、瓶胚周转筐尺寸等）还未落实，前述事项的落实与否与设备制造进度密切相关，合同约定交货期将不得不因此顺延，请贵司高度重视并尽快落实！另按合同第七条约定：乙方设备制造加工75个日历天，甲方向乙方支付合同总价的20%；目前付款时间已到，也请贵司尽快安排相应的款项”。后，原告同过电子邮件向被告发送了《项目沟通回复》，针对被告的上述函件回复如下：“1.关于我方迟延确认原合同第十五条规定的“甲方对瓶、盖等包装容器及平面图的确认”条款内容，是因为耗材供应商小样制作进度较慢，相关技术问题难度大，制作出来的效果需要进一步修正，必须达到我司的理想效果，方能与贵公司确认。2.关于设备制造75个日历天应付第二笔设备款问题，我方将尽快安排将该笔款项支付给贵司，因此给贵司带来的不便我方深表抱歉”。之后，被告辉河公司又分别于2016年11月14日、2016年11月28日通过电子邮件致函原告成长公司要求原告按照合同约定支付20%的进度款，同时要求原告于3日内回复并响应，如不能响应，被告辉河公司表示将终止涉案项目的执行。2016年12月2日被告辉河公司通过微信向原告成长公司发送了《项目终止函》，表示因原告未对被告2016年11月28日的致函作出任何回复，被告认为原告已默认和同意被告的要求。2017年9月12日原告成长公司向被告辉河公司发出了《履约催告函》，要求被告辉河公司根据合同约定及投标材料的内容提供设备制造加工相关证明及资质证明。2017年10月25日原告成长公司向被告辉河公司发出了《解除合同通知》，载明自该通知发出之日起，解除原、被告双方签订的编号为XS-501-1600805的《设备购销合同》，要求被告辉河公司自收到该通知之日起三日内，返还原告支付的货款7050000元及逾期利息。

再查，2017年12月18日江苏省张家港公证处出具（2017）苏张证经内字第1298号公证书，对被告提交的上述电子邮件证据进行了证据保全。

一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。原、被告所签订的《设备购销合同》，尾部均有双方的签章确认，能够认定系双方真实的意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。关于原告诉请要求解除涉案合同一节，原告诉请解除合同的主要事由为被告不履行合同约定生产加工义务导致合同目的无法实现，且被告明确表示将不履行合同义务。被告辩称因原告未按合同约定支付20%进度款，且经被告催告后仍不履行，其违约在先，被告于2016年12月2日发出《项目终止函》，已向原告作出了解除合同的意思表示，故原告起诉请求再次解除合同，没有事实和法律依据，不应予以支持。一审法院认为，涉案合同第七条对付款方式及期限作出了明确的约定，即“1.合同签订后，甲方向乙方支付合同总价的30%（即人民币7050000元）作为本合同的定金，定金到账后乙方及时安排设备的生产制造加工。2.乙方设备制造加工75个日历天，甲方向乙方支付合同总价的20%（即人民币4700000元）”。庭审中，原、被告双方一致认可涉案合同中对设备的生产进度并未作约定，仅就被告的交货周期整体约定为自被告收到原告定金之日算起150个日历天。因此在原告依约向被告支付30%的合同款项后，被告应及时安排生产，且原告应在支付上述款项后的75个日历天再行向被告支付20%的合同款项。然，原告并未在约定的支付时间向被告支付上述进度款项，从被告提交的几次《项目沟通函》可以看出，被告已向原告就上述款项的支付进行了催告，且原告在2016年10月28日的回复函件中对未按约定付款的事实亦进行了确认。原告未按约定付款的行为已构成违约，在被告几次催要未果的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。故在被告向原告发出《项目终止函》之时被告即具有了法定解除权，又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，当事人一方依照本法第九十三第第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同。及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被告辉河公司于2016年12月2日通过微信向原告发送了《项目终止函》，作出了解除合同的意思表示，在双方未约定解除权行使异议期的情况下，原告在法定期间内亦未就被告的解除权行使提出异议，故涉案《设备购销合同》已于2016年12月2日解除，原告在本案中再次诉请解除合同，并无事实和法律依据。

关于原告在本案中主张返还7050000元款项的性质一节，原告认为该款项为预付款，在涉案合同解除的情况下，被告应当将预付款予以返还。被告辩称7050000元系涉案合同中明确约定的定金，涉案合同因原告违约而解除，故定金应不予退还。一审法院认为，涉案合同第七条第1项明确约定：“合同签订后，甲方向乙方支付合同总价的30%（即人民币7050000元），作为本合同的定金，定金到账后乙方及时安排设备的生产制造加工”，故对首次支付的30%款项在涉案合同中使用了“定金”的表述，且合同约定的交货周期亦是以乙方收到甲方定金之日起算，因约定一定的定金作为合同债务履行的担保系签订合同双方当事人的权利，属于意思自治的范畴，且该约定亦不违反法律规定，故该30%的款项应视为进行了定金性质的约定。再综合涉案合同第七条所约定的付款方式，合同价款共分5次支付，即30%、20%、40%、5%、5%，且可以看出该30%的款项亦作为了合同价款的一部分。故涉案合同对于首次支付的30%款项既设定了作为合同债务担保功能的定金性质，又将抵作30%的合同价款，该款项既为合同价款又兼具定金性质。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。涉案合同约定的定金数额已超出法律规定，对超出部分不应视为具有定金性质，故一审法院对首付款中占合同标的20%的部分（即4700000元）确认具有定金性质，对超出部分（即2350000元）认定为原告支付的货款。对原告称按照招投标法的规定，中标后签订合同不能对标书所表述的内容作根本性变更，在被告递交的投标材料中对首期支付的30%款项并未约定为定金，该30%款项应认定为货款。对此一审法院认为，双方当事人在系争合同中约定首期支付的30%为定金，而投标文件中确定的内容为首期支付30%预付款，并未约定为定金。因案涉合同系买卖合同，合同的根本目的为一方取得标的物的所有权而另一方取得价款。因此，案涉合同中关于定金的约定，并未背离合同的实质性内容，不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的情形。综上对原告的上述诉称意见，一审法院不予采纳。因原告未能依约履行支付合同进度款的义务，且经被告催告后在合理期间仍未能履行，导致涉案合同解除，原告存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。原告无权要求被告返还定金，但对于超出合同标的20%部分的预付款即2350000元，被告应当予以返还，并应支付自应返还之日起至实际给付之日止的资金占用期间所产生的利息损失，原告主张利息损失的起算日期为2017年9月12日并未超出合理范畴，一审法院予以确认。故一审法院支持原告的诉讼请求为，被告应返还原告预付货款2350000元并向原告支付资金占用期间的利息损失（以2350000元为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率，计算自2017年9月12日起至被告实际给付之日止），对原告主张的超出部分不予支持。对原告主张的律师费，原告未提交证据予以证明，故对原告的该项主张亦不予支持。

一审判决：“一、确认原告成长动力（天津）有限公司与被告江苏辉河包装机械有限公司于2016年8月5日所签订的《设备购销合同》（编号：XS-501-1600805）已于2016年12月2日解除；二、被告江苏辉河包装机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成长动力（天津）有限公司返还货款2350000元并支付资金占用期间的利息损失（利息损失以2350000元为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率，计算自2017年9月12日起至被告实际给付之日止）；三、驳回原告成长动力（天津）有限公司的其他诉讼请求。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：辉河公司提交的电子邮件、与案外人的合同、以及付款交货记录等证据，因无法从形式或内容上证明与案涉合同具有关联性，且其亦无法说明举证合同中涉及的标的物现状情况，上述证据无法形成证据锁链，本院对证据不予采信。

二审查明，《设备购销合同》第二十条约定，本合同经双方盖章或签字后生效，并自乙方（辉河公司）收到甲方（成长公司）给付的预付款时生效。案件审理中，成长公司名称由“成长动力（天津）有限公司”变更为“成长幸福（天津）生物科技有限公司”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人就案涉生产线的配置、性能、指标以及组件的品牌等均进行专门约定，特别是双方在合同中对于生产线的“平面布置图”有需要双方确定的环节，还约定有成长公司需要为生产线提供部分“样坯”用于生产线机器设计使用等内容。基于此，案涉生产线系辉河公司按照成长公司的要求完成工作，交付工作成果，并由成长公司支付报酬的合同，属于承揽合同。根据双方合同约定，在合同生效后，成长公司应提供“样坯”等用于生产线的设计使用。而成长公司并未提供，致使辉河公司在往来函件中，亦提出“瓶胚、双海豚瓶型、瓶盖、标签、纸箱、垛板尺寸、码垛形式、瓶胚周转筐尺寸等还未落实，前述事项的落实与否与设备制造进度密切相关，合同约定交货期将不得不因此顺延”的意见。因承揽合同是承揽人按照订作人的要求完成工作，现成长公司未就相关信息提出要求，承揽人有权依照合同将交货期作相应的顺延。随后辉河公司、成长公司先后提出解除合同，审理中双方对于合同解除无争议。根据法律规定，订作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，辉河公司虽提交了其与案外人签订合同并付款交货的证据，但该证据不能证明其实际损失情况。特别是作为承揽人的辉河公司，未能提供案涉生产线的生产进度及产品现状态以证明其实际损失情况。关于辉河公司所主张应适用定金罚则的问题，对此，双方合同中存在“定金”约定，也存在收到“设备款”后，开具增值税发票的约定，亦存在收到“预付款”时合同生效的约定，因此，双方对于第一笔的款项的性质，合同约定不明确。在后续履行过程中，成长公司向辉河公司电汇705万元，汇款摘要部分显示为“设备款”，后辉河公司为成长公司开具了等额的“瓶装饮用水生产线”增值税专用发票。综上，案涉第一笔费用不应认定为定金，辉河公司主张适用定金罚则，缺乏事实依据和法律依据。关于辉河公司的损失问题。虽辉河公司未能提交实际损失的证据，但考虑到行业惯例，承揽人在合同签订后势必对生产进行必要的准备工作，加之案涉生产线生产过程中，存在因成长公司未提供相应要求而无法继续生产的情况。也考虑到，双方在合同中约定了如成长公司未按规定时间付款，每延迟一天，按日以未付款总额的万分之五支付违约金的约定等情形。本院综合考虑涉案生产线总标的金额、生产进度、履行情况、合同约定及行业惯例等因素，酌定成长公司向辉河公司赔偿数额为合同总价款的5%（23500000元*5%=1175000元）。成长公司已付款金额超出赔偿金额的部分（7050000元-1175000元=5875000元），辉河公司应予退还。对于成长公司主张货款利息部分，因案涉承揽合同因作为订作人的成长公司解除，其再行主张已付款货款利息，缺乏法律依据，亦有失公允，本院不予支持。

综上所述，成长公司上诉的部分请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初3193号民事判决民事判决第一项；

二、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初3193号民事判决第三项；

三、变更天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初3193号民事判决第二项为“江苏辉河包装机械有限公司于本判决生效之日起十日内向成长幸福（天津）生物科技有限公司返还货款5875000元”；

四、驳回成长幸福（天津）生物科技有限公司的其他上诉请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61150元，保全费5000元，由成长幸福（天津）生物科技有限公司负担11025元，由江苏辉河包装机械有限公司负担55125元。二审案件受理费44400元，由成长幸福（天津）生物科技有限公司负担11100元，由江苏辉河包装机械有限公司负担33300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩　萍

代理审判员　　滕光鑫

代理审判员　　田　雷

二〇一八年九月十三日

书　记　员　　底　健