张某、甘肃建投酒店管理有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终663号

上诉人（一审原告）**，男，1980年8月15日出生，汉族，住兰州市安宁区。

委托诉讼代理人石怀珊，甘肃得舍律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：甘肃建投酒店管理有限公司，住所地：兰州市七里河区建工中街28号。

法定代表人：董慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人黄国学，甘肃金致诚律师事务所律师。

上诉人**与上诉人甘肃建投酒店管理有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初4667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人补发扣减的工资1950元（每月扣减650元，共3个月），支付双倍赔偿金16000元，支付加付赔偿金8000元或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人请求补发扣减的工资应当得到支持。上诉人提供的银行流水单，其中被上诉人发放给原告的工资是清楚的，而该证据是客观形成的有效证据。双方约定的工资为8000元，在正常支付5个月工资后，被上诉人于2017年11月开始，无故降低上诉人的工资为7350元。依据《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告无故降低工资，未与原告协商一致，依法应当补发工资。根据银行流水单可以看出上诉人工资被降低的事实，而被上诉人却未提供任何证据予以证明降低工资的合理性。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十八条：争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，可以参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。据此，上诉人请求补发扣减的工资应当得到支持。二、上诉人是被辞退的，而不是辞职的，应当依法支付双倍赔偿金。1.一审认定上诉人是主动辞职，不存在违法解除劳动关系的法定事由，与事实不符，应当予以纠正。上诉人虽然没有提供学历证明，但这并不是辞退劳动者的法定理由，也不是不签订劳动合同的法定理由。我国法律并未规定劳动者的学历是提供劳务的法定条件及辞退条件；2.在酒店管理方面，最注重的还是经验，学历只是一个方面。不是说有了高学历就能胜任工作，也不是高学历就能获得高工资，学历可以作为用人单位提出的用工条件，并不是必要或唯一条件。3.本案上诉人被辞退并被迫签署的辞职申请书，其中的内容均说明辞职并不是上诉人的真实意思。上诉人在辞职申请表中的辞职原因写的很明确：“因上班半年后，公司要求提交学历，因毕业证编号在学信网查询无信息，故被公司辞退。”辞退的原因就是学历问题，这辞职与辞退本身就是相互矛盾的，不能混为一谈。上诉人与被上诉人未能按照《劳动合同法》的规定与原告签订书面的劳动合同，又以原告学历问题辞退原告，违反法定解除劳动关系的法律规定，也未按照法律的规定为原告缴纳社会保险金，使原告的权益无法得到保障。上诉人是被辞退，而不是辞职，应当依法支付双倍赔偿金。三、被上诉人应向上诉人支付加付赔偿金。依据《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法发回重审或改判。

建投公司的辩称意见同其上诉理由。

建投公司上诉请求：一、撤销兰州市七里河区人民法院作出的（2018）甘0103民初4667号民事判决，并依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或将本案发回重审；二、请判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，本案中诉争纠纷的适格主体应为甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司而非上诉人。1.2017年7月12日，被上诉人入职时，其职责是“参与”上诉人投资设立的“华陇国际假日酒店”筹建并非由其负责筹建。一审判决认定被上诉人“负责”筹建错误。2.上诉人公司住所地在兰州市七里河区，甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司住所地在甘肃省天水市麦积区，被上诉人工作地点也在甘肃省天水市麦积区，其工作岗位是华陇国际假日酒店餐饮部经理，被上诉人自2017年9月12日甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司取得营业执照后一直在该公司工作并受其直接管理。3.甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司是上诉人的全资子公司，具有法人资格，能够独立承担民事责任。4.2018年3月12日，被上诉人辞职申请表载明：“本人因故辞去华陇国际假日酒店的工作”且甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司为其出具离职证明，证明其与甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司解除劳动关系。综上，与被上诉人存在劳动关系的主体应为甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司，而非上诉人。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系依据不足，认定结果错误。在本案中，被上诉人起诉上诉人的主要依据是上诉人向被上诉人发放工资。因上诉人是甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司的投资人，即股东，上诉人与甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司是关联企业，工资发放形式是公司内部的管理形式，加之甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司刚设立，经营尚未进入正常，且经营亏损，由上诉人代其垫付工资当属正常。一审判决以被上诉人工资由上诉人发放为据，认定双方之间存在劳动关系明显证据不足，判决结果错误，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决损害了上诉人的合法权益。现上诉人特依据《民事诉讼法》的规定，提起上诉，望二审法院公正裁决为盼。

**答辩意见同其上诉理由。

**向一审法院起诉请求：1.被告支付从2017年7月至2018年3月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资共计6.4万元（按每月8000元计算8个月）；2.判令被告补发从2018年1月至3月期间扣减的工资1950元（每月扣减650元，共3个月）；3.判令被告支付双倍赔偿金1.6万元；4.判令被告支付加付赔偿金8000元（按应付金额1.6万元的50﹪计算）。

一审法院审理认定事实如下：1.2017年7月12日，原告**入职被告建投公司，负责被告投资设立的“华陇国际假日酒店”筹建。2017年9月12日,华陇国际假日酒店取得营业执照,注册设立为“甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司”,公司住所地甘肃省天水市麦积区桥南新区上尚宅一期4#楼，法定代表人董慧，由被告建投公司独资设立，二者是关联企业。2.2017年7月12日，原告与甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司约定工作岗位为餐饮部经理。3.2018年3月12日,甘肃华陇国际假日酒店辞职申请表载明:“本人因故辞去在华陇国际假日酒店的工作”,具体辞职原因为:“未能提交学历证明，不符合公司用人制度”。2018年3月12日,甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司为原告出具离职证明，证明原告与甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司解除劳动关系。4.原告工作期间,工资由被告以银行转账形式按月发放。原告离职前月应发工资为8000元，税后实发工资7655元。原告**在被告建投公司工作期间，未与建投公司签订书面劳动合同。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告**与被告建投公司间是否存在劳动关系及被告是否应向原告支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。确认原、被告间是否存在劳动关系应从原、被告的主体资格、被告单位性质及被告对原告的用工形式来确认。经庭审查明，被告系专门从事酒店管理服务、对实业投资的法人单位，原告在被告处所任职务为餐饮部经理，被告每月向原告支付工资。由此可见，原、被告虽未签订书面的劳动合同，但均符合劳动关系的主体资格，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原、被告之间的用工形式符合劳动关系的要件，本院依此认定原、被告间存在劳动关系。关于原告要求被告支付未签订劳动合同每月双倍工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，**2017年7月入职，至今未签订书面劳动合同，故被告建投公司应当从2017年8月起支付原告双倍工资至2018年3月，即53585元。关于原告主张被告补发从2018年1月至3月期间扣减的工资1950元的请求，无证据印证，本院不予支持。关于原告主张被告支付双倍赔偿金1.6万元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案原告系主动辞职，不存在违法解除劳动关系的法定事由，不符合经济赔偿金的要件，故对该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付加付赔偿金8000元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。原告的该项请求不符合上述条款的规定，故本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条规定，判决：一、被告甘肃建投酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告**未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分53585元(7655元×7个月)；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃建投酒店管理有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是**与建投公司之间是否存在劳动关系。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款之规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。本案中，甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司作为建投公司的子公司，具有法人资格，作为用人单位应独立承担民事责任。

结合案件事实，2017年7月12日，**填写了《员工入职承诺书》及《甘肃建投酒店管理有限公司华陇国际假日酒店员工入职登记表》，在登记中**亲笔填写了就职岗位为：甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司餐饮部，并且也认可其就职以来一直在甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司的餐饮部工作。**自入职到离职，均接受甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司的管理。虽**与甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司未订立书面的劳动合同，根据案件事实结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（老社部发【2005】12号）第一条之规定，可以认定**自甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司成立时起与该公司建立了劳动关系。甘肃华陇国际假日酒店管理有限公司隶属建投公司，二者是关联企业，工资发放形式是公司内部的管理形式，**的工资由建投公司发放的事实不足以证明**与建投公司存在劳动关系。一审适用法律错误，本院予以纠正。

综上，建投公司上诉请求成立，予以支持。**的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初4667号民事判决；

二、驳回**的全部诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，**预交的二审案件受理费10元，甘肃建投酒店管理有限公司预交的二审案件受理费10元，共计25元，均由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　石　浩

审判员　刘桂刚

审判员　王　晖

二〇一九年三月二十二日

书记员　耿瑞娇