***与常州市荆川公园管理处劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

(2017)苏04民终2154号

上诉人（原审被告）：常州市荆川公园管理处，住所地江苏省常州市钟楼区清潭西路荆川公园内。

法定代表人：**，该公园管理处主任。

委托诉讼代理人：戎加红，江苏圣圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏圣圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1961年3月生，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：时轶，江苏宏银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施明良，江苏宏银律师事务所律师。

上诉人常州市荆川公园管理处（以下简称公园管理处）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

公园管理处上诉请求：撤销原审判决，改判公园管理处无须向***支付任何待遇，一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：原审认定事实错误，适用法律不当。1、***主张社会保险损失的请求已过仲裁与诉讼时效。***于2011年3月11日达到法定退休年龄，未能领取养老保险金，此时权利已受侵害，其对自身权利受到侵害应为明知，***于2017年申请劳动仲裁超过一年的仲裁时效，也过了诉讼时效。2、***于2011年3月11日达到法定退休年龄，其可能适用的待遇损失主张标准只能是2011年度的常州统筹地区职工月平均工资作为处理参考。

***向原审法院起诉请求：1、判令公园管理处向***支付休息日加班工资33854元；2、判令公园管理处向***支付法定节假日加班工资5371元；3、判令公园管理处向***支付社保待遇损失87680元。

一审法院认定事实：2001年10月20日，***、公园管理处签订《临时用工协议书》一份，其中约定：一、公园管理处录用***为临时用工人员，录用期限自2001年10月20日起至2004年10月19日止；二、公园管理处临时录用***从事花卉岗位，工作地点为江边绿色基地，实行每天8小时工作制；三、***根据公园管理处要求认真做好本职工作，遵守公园管理处有关规章制度；四、公园管理处每月以货币形式支付乙方当月工资，每月9日为发薪日；五、***在录用期内的工资报酬执行常州市最低工资标准，超出部分为加班工资。2004年10月20日、2007年10月20日，***、公园管理处分别签订《临时用工协议书》一份，约定公园管理处录用***期限分别自2004年10月20日起至2007年10月19日止、2007年10月20日起至2010年12月31日止，其他事项与双方2001年10月20日签订的《临时用工协议书》内容基本相同。上述最后一份《临时用工协议书》期限届满后，***仍在公园管理处处工作。

***在职期间，公园管理处未为***缴纳社会保险，每月通过银行代发形式向***发放上月工资。常州市2015年度涉及到计算统筹地区职工月平均工资的，按每月4647元标准执行。

一审庭审中，***陈述其在公园管理处自2001年10月20日起工作至起诉之日即2017年1月18日，双方没有办理交接手续，***子女称提起诉讼之后公园管理处将***调往其他地方，具体位置不清楚，但是***并没有前往新的地方工作，还在原来的地方但是公园管理处不让***工作也不发放工资；《临时用工协议书》中约定的是每天8小时，没有休息日和法定节假日，所以主张休息日和法定节假日加班工资，并按照江苏省上一年度（2015年度）职工平均年工资70144元/12*15年计算出社会保险待遇损失为87680元。

公园管理处陈述2011年3月份***达到法定退休年龄后不能缴纳社会保险，之前没有缴纳；***在公园管理处自2001年10月20日起工作至2016年12月30日，主要依据是考勤表，并提供了2015年度、2016年度园景部门考勤表等证据，在考勤表中每月均注明了员工出勤天数、加班人员、加班时间，并由考勤人员、员工签字；加班人员中没有***，其出勤至2016年12月31日；公园管理处并陈述考勤表中的“***”“***”即为本案******；公园管理处以此证明***实际工作时间只有几个小时，考勤表上反映了***出勤情况，其他人有加班的都做了特别备注，但是***没有一次加班，因为在公园管理处加班是要申请或者办理加班相应手续之后才进行；考勤表是由考勤员检查以后填写的，考勤的天数和发放的工资是相对应的，加班情况的记录也是考勤员记录的事实情况，***对于考勤和工资的发放从来没有提过异议。

***对上述证据经质证认为：***不会写字，也不认识字，***在代理合同上的签名都是一笔一划的；公园管理处提供的考勤表真实性不认可，***没有见过、不清楚考勤表，也不知道别人叫她“***”，考勤表签字并不是***本人所签，从签字的字迹上看应该是一个人所写。

原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应当具备劳动者、用人单位的身份信息、劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等内容。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第三条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。本案中，***、公园管理处双方签订的名为《临时用工协议书》的合同约定了上述法律规定的劳动合同必备内容，也明确了双方劳动关系的权利义务。因此，自***、公园管理处2010年10月20日签订《临时用工协议书》并到期再次签订期限至2010年12月31日的期间双方存在劳动关系。2011年1月1日起至***达到法定退休年龄的2011年3月10日期间，***仍在公园管理处工作，公园管理处也未提出异议，视为双方之间劳动关系的延续。***达到法定退休年龄的2011年3月11日起双方形成的用工关系按照雇佣关系处理。因此，***按照劳动关系主张2015年2月1日至2017年1月31日期间的加班工资缺乏法律依据。况且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；即使按照***所主张之加班费，其也没有就加班事实的存在提供相应证据；反而公园管理处提供的有考勤人员签字的考勤表显示***没有加班事实。故***主张2015年2月1日至2017年1月31日期间的加班工资依法不予支持。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿；如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按照统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。本案中，自2001年10月20日***进入公园管理处工作开始至2011年3月10日期间，作为用人单位的公园管理处依法应当为作为劳动者的***办理社会保险；但是公园管理处没有为***办理社会保险，现社会保险经办机构不能补缴，导致***在2011年3月10日达到法定退休年龄后无法享受社会保险待遇。据此，根据***自2001年10月20日至其达到法定退休年龄时在公园管理处连续工作的年限以及当地上一年度（2015年度）统筹地区职工月平均工资4647元，支持***社会保险待遇损失44146.5元。据此判决：1、公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性支付***社会保险待遇损失44146.5元；2、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法为与其建立劳动关系的劳动者缴纳养老保险费用，是用人单位的法定义务，因用人单位未能履行该法定义务导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应当赔偿劳动者养老保险待遇损失。根据本案事实，公园管理处与***之间的劳动关系存续至2016年年底，***于2017年1月主张涉案保险待遇损失并未超过法定诉讼时效，原审据此按照2015年度统筹地区职工月平均工资标准计算该损失数额并无不当。

综上，公园管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由公园管理处负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钱锦

审判员***

二〇一七年七月二十六日

书记员*洋