***与邳州市建设实业开发总公司、沭阳金阳建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）**申8716号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。 委托诉讼代理人：***，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天帆（沭阳）律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：邳州市建设实业开发总公司，住所地江苏省邳州市瑞兴北路23号。 法定代表人：***，该公司总经理。 一审被告：沭阳金阳建设实业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道苏州东路与台州路交叉口。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人***因与被申请人邳州市建设实业开发总公司（以下简称邳州公司）及一审被告沭阳金阳建设实业有限公司（以下简称金阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）二审判决认定11号楼是由***挂靠邳州公司施工，***与***内部结算关系，与事实不符。邳州公司就11号楼向**收取挂靠管理费，就应认定其与**之间存在挂靠关系。***出具的承诺书、工程款收条，在工程审定结算单上签名，均为间接证据，均只能证明***为工程施工、申领工程款以及结算而办理手续的事实，不能对抗邳州公司向**收取挂靠管理费的事实，而11号楼亦确由**实际施工。（二）二审判决根据***出具的收条认定邳州公司已支付工程款1651.2055万元错误。1.***向邳州公司出具的收条与邳州公司向发包人金阳公司出具的收条金额相同，均是当期应付进度款的金额，不是金阳公司的实付金额。***2012年4月25日、7月25日出具收条，邳州公司分别于次日才收到金阳公司的工程款，邳州公司所称经***同意分发款项完毕后由***出具收条显然不能成立。2.***出具收条是为办理邳州公司申领工程款手续，应邳州公司要求而出具的。3.邳州公司陈述收到金阳公司工程款后会扣收10-20万元不等的工程款，并未主张所有款项均作为混凝土款扣收，故二审判决关于***认可和同意邳州公司抵扣混凝土款的认定超出了邳州公司的辩解。4.二审判决将邳州公司扣收混凝土款20万元列入388.412万元收条项下的支付明细，但邳州公司提交的证据中并未列入该笔扣款。二审判决却未将邳州公司提交的其他扣收混凝土款证据列入其他收条项下的支付明细，而一旦列入，会出现支付明细总额高于收款金额的问题。5.***认可另两个工程项下的部分收条，与本案无关。4-6号楼工程由**、**施工，***代办部分收条，***将***支付的工程款均第一时间转付给**、**，故对该部分付款无异议，但对邳州公司罗列的付款给***、***等人的明细并未认可。沭阳职教产业园一期工程的收条与本案收条明显不同，该工程收条均是实收金额，而非合同约定的进度款金额，***认可收条，但未认可支付给***、***等人的明细。6.备忘录不能证明***已收到收条项下的工程款。备忘录签署前并未就混凝土用量及总价款进行最终核对确认，***是在诉讼中才发现***等人挪用、占有案涉工程款。（三）***证言虚假，二审判决采信该证言错误。1.邳州公司在沭阳业务的实际控制人为***，***由***雇佣，***作证时否认与***的关系，故证言可信度很低。2.***掌握邳州公司相关印鉴，足以证明***是邳州公司员工的事实。3.***称其受***雇佣，其提供的证据是自己转给自己的备注为工资的银行流水，显然不能成立。4.***所称的收款人均是***、***等与其直接关联的人员，如果其拼凑的银行流水属实，那么加上扣收的混凝土款就超付了。综上，请求对本案依法再审。 本院经审查认为，***挂靠邳州公司承包案涉工程，自2012年4月至2013年1月，向邳州公司出具5***收条，合计1651.2055万元。邳州公司据此主张其已向***支付1651.2055万元，***则主张其出具上述收条仅是为了便于向发包人金阳公司履行手续。***对其主张既未提交证据证明，也不能作出合理解释；***主张邳州公司实际控制人***挪用、占有其案涉工程款，却在2013年12月向***出具欠付672万元的欠款凭据，不合常理；邳州公司提交的付款明细在时间、金额上与5张收条基本吻合或完全吻合；除案涉工程外，同时期***还分别挂靠邳州公司、徐州安顺建设有限公司承建两个工程，发包人均为金阳公司，负责向***发放工程款的经办人均为***，***向邳州公司出具4***收条，向徐州安顺建设有限公司出具16***收条，上述20***收条项下的工程款***均已收到；结合向***发放案涉工程款的经办人员***的证言，二审法院认定***实际收取了案涉5***收条项下的工程款，并无不当。 依据***、高浪于2012年3月12日出具的《邳州市建设实业开发总公司工程项目部印章管理与使用承诺书》以及***在一审庭审中陈述“先期是以我一个人名义承包工程的”，可以认定***挂靠邳州公司承建昆沭五期三标段即10、11、17号楼工程。***辩称，到后期邳州公司已经确认11号厂房由**挂靠施工。但邳州公司出具收取**45000元、***9000元管理费的收条系在2014年1月，此时距三标段工程竣工验收已一年多，而此前***先后五次向邳州公司出具三标段工程款收条共计1651.2055万元，并未对11号楼工程和10、17号楼工程进行区分。在2013年12月15日的《工程结算审定单》中，亦由***在施工单位一栏中签字，对三标段10、11、17号楼工程的合同价、送审价、核减额、审定总价等予以确认。因此，二审法院认定邳州公司收取过**管理费的收条不能对抗***出具的承诺书、工程款收条以及工程结算审定单等证据，不足以证明**之后又单独就11号楼工程与邳州公司之间构成挂靠关系，并无不当。 本院审查中，***向本院申请调查收集沭阳县公安局侦办***涉嫌虚假诉讼罪案件卷宗中公安机关对***、***、***、***、***、***、**等人调查的笔录。本院认为，***申请调查收集的证据系公安机关侦办其涉嫌虚假诉讼罪案件而形成的有关询问笔录，***虽称上述笔录与本案待证事实有关联，但并不能具体说明上述笔录与本案哪些待证事实存在何种关联，因此，本院对其申请不予准许。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吴　艳 二〇二一年三月二十五日 书记员　　***