南通新东区投资发展有限公司、南通天和电脑有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终9号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南通新东区投资发展有限公司，住所地南通市人民东路888号。

法定代表人：贾彦利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周玉华，江苏通南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通天和电脑有限公司，住所地南通市崇川区工农路108号商业四层412室。

法定代表人：颜峥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：卢伟，江苏大仁律师事务所律师。

上诉人南通新东区投资发展有限公司（以下简称新东区公司）因与被上诉人南通天和电脑有限公司（以下简称天和公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2021）苏0602民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新东区公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判天和公司向我司支付设备损失赔偿款239999.6元，一、二审案件受理费由天和公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。案涉智能化项目招标文件规定，交付使用日期以买卖双方签署竣工验收证书之日起计算，此前由成交人负责货物保护。案涉采购项目合同书约定，货物的产权，损坏、灭失的风险，在货物通过验收交付使用时起由天和公司转移至我司。根据上述规定，天和公司负责采购并运抵施工现场的所有设备，在项目竣工验收合格前，应由其负责保管，损坏、灭失风险自交付使用时转移至我司。对于已安装设备，成为智能化项目组成部分后，才具备使用条件，而未被安装的设备，并未成为智能化项目组成部分，除非专门清点移交，否则不能推定已随竣工验收的智能化项目一并移交给了我司。一审法院对以下事实未能查清：2017年7月21日案涉智能化项目验收时，天和公司是否将未安装的设备清点造册后交付我司；“归集于气体灭火控制室”、“尚未安装”的部分设备究竟是哪些设备，其中是否包括丢失的设备；案涉未安装的设备在验收之前放置在何处，天和电脑司是如何保管的；“丢失的设备”究竟发生在案涉智能化项目验收之前，还是发生在验收之后。2.一审法院认定事实错误。天和公司向我司交付已竣工的智能化项目和未安装的设备是其合同义务，案涉未安装设备的交付过程包含了天和公司的交付行为和我司的接受行为，对此，天和公司均负有举证责任。一审法院混淆了验收与交付的区别，在天和公司不能证明其交付未安装设备的情况下，将未安装设备主观推定为在我司管控之下错误。至于南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海公司）对案涉智能化项目的工程结算审核未反映未安装设备的情况，天和公司在报审过程中也未就此予以说明，故新江海公司的工程造价咨询报告书存在重大缺陷，不能成为认定工程造价的唯一依据。我司在案涉工程结算审核单上盖章及其后的付款行为都是在不知情的情况下发生的，我司直至2020年12月30日天和公司向我司提交移交证明及相关清单才知晓有设备丢失。3.一审判决适用法律错误。天和公司对将未安装设备交付我司负有举证证明的义务，一审法院免除了其举证责任。案涉合同并非买卖合同，而是建设工程安装合同或者承揽合同，一审法院类推适用买卖合同的风险转移规则，缺乏事实及法律根据。

天和公司答辩称，1.案涉智能化项目所有设备均已全部交付，相应风险应由新东区公司承担。新东区公司对设备进行了区分，但无论是已安装设备还是未安装设备都在2017年7月21日竣工验收时一并通过了验收，该次验收是整体验收，况且，设备未能安装也是应新东区公司要求而为。根据双方的约定，案涉所有设备都已交付新东区公司，风险已经发生转移。2.双方均已确认我司已完成供货，在验收时也不存在设备丢失的情形。2018年9月27日，新江海公司现场勘验计量并核定总价，可见从2017年7月21日至2018年9月27日，并未发生设备丢失的情况。2021年2月2日，新江海公司出具的结算审核报告反映未安装设备归集于气体灭火控制室，可以证明新东区公司已经占有使用，设备丢失与我司无关。综上，请求二审法院驳回上诉。

天和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新东区公司向我司支付货款260860.2元及利息(以本金260860.2元为基数，自2020年7月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止)；2.本案诉讼费用由新东区公司负担。

新东区公司一审反诉请求：1.判令天和公司向我司支付设备损失赔偿款239999.60元；2.反诉案件受理费由天和公司负担。

一审法院认定事实：2016年9月12日，经过公开采购方式，新东区公司向天和公司发出《成交通知书》，双方就新东区公司南通总部经济产业园（财智天地）工程智能化项目的采购事宜达成合意，并约定：1.成交总额为4792239.01元；2.30日内由天和公司携带本通知书与新东区公司签订采购合同，该合同报南通市崇川区财政局政府采购科备案后生效；3.项目通过整体竣工验收后，采购人签署竣工验收证书并接受交付使用，此前由成交人负责货物保护。当月30日，双方就前述交易签订《南通市政府采购项目合同书》（附价格明细清单），除上述合意内容外还主要约定了如下事项：1.采购对象包含设计、供货、安装、调试、培训、验收、技术服务（含技术资料、图纸的提供）、质保期保障等全部内容，均包含于成交总价之中，且为固定不变价；2.完成货物安装调试及通过验收交付使用时间为通过验收合格之日；3.安装时期为2016年11月17日至2017年1月21日；4.验收合格并移交后15个工作日内，新东区公司应将履约保证金479223.9元退还天和公司；5.项目管线敷设完成后支付合同总价的10%，项目主要设备全部进场并全部安装完成后支付至合同总价的50%，项目完成验收并通过公安技防办验收和消防部门验收且合格后，支付至合同总价的70%，同时一次性无息退还履约保证金，项目完成审计并通过后支付至审计价的95%，余款5%作为质保金在质保期满且质保期内无重大质量问题的前提下无息一次性付清；6.质保期为货物验收合格交付新东区公司使用之日起三年；7.货物的产权、损坏灭失的风险在货物通过验收交付使用时转移至新东区公司。双方还就其他权利义务作了约定。签约后上述合同依法报备。

上述合同生效后，天和公司向新东区公司供应并安装了有关设备，并于2017年1月21日完工。当年7月21日，新东区公司携同监理单位、设计单位与天和公司对案涉项目进行了验收。2018年8月，天和公司报审结算，送审价为5407331.52元，经新江海公司现场勘验、计量并核实材料设备数量、型号及规格，于当年9月27日出具工程结算审核单，核定项目总价为5217204.02元。工程结算审核单载明：本项目设备清单的数量按现场及竣工图、签证单计算。

2020年7月10日，天和公司鉴于设备运行正常、质保期届满遂向案涉项目所在园区的江苏保华物业管理有限公司移交了项目资料，明细如下：采购成交通知书、结算审核单、系统平台账号密码、竣工资料、设备清单、使用说明、出厂合格证、保修协议、合同书、验收合格证、维保记录单、设备安装情况说明。该物业公司于当年11月制作了反馈函，提出设备目录清单与现场不符等六点问题。当年12月，天和公司作出“移交证明”表示：“根据业主及物业要求，对现场设备进行二次清点并列出清单，根据合同约定设备缺失与天和公司及保华物业无关。所附清单共计21项，其中较结算审核时有所短缺的有18项。”针对该差异情况，案涉项目审计单位新江海公司于2021年2月2日向新东区公司出具《结算审核汇报函》，提出以下几点：“1.2018年9月审计的思路和方法为按合同约定、根据竣工图、签证及设备材料进场验收记录，现场实地抽查勘验、计量并核实设备材料的数量、型号及规格，以此来核算；2.勘验现场时发现部分设备已供货未安装，归集于气体灭火控制室，相关现场勘查影像资料已打包发给业主联络人；3.缺少的配件如何结算由业主与施工方另行协商解决。”

另查明：迄今新东区公司共支付天和公司项目款4956343.8元（审计价的95%），天和公司已向新东区公司开具相应发票。

诉讼中，新东区公司就天和公司“移交证明”所附清单中注明的所缺18项设备提出赔偿主张。该部分设备均已进入案涉园区，2017年至2018年案涉项目验收、审计时有部分设备尚未安装并归集于气体灭火控制室。2020年天和公司移交项目资料时部分设备被发现丢失，双方遂产生纠纷继而成讼。

一审法院认为，本案的争议焦点是丢失的设备在何时发生毁损、灭失风险的转移。讼争法律关系的性质依《南通市政府采购项目合同书》的内容并结合双方的相应意见，应为承揽合同关系。该类合同关系中标的物的风险负担并无具体法律规则，依法可参照买卖合同的相应规定，即有约定从约定，无约定以交付为分界点。本案中，双方就案涉设备毁损、灭失风险的转移时点是有约定的，即以验收为分界点，但在本案特殊的案情下双方对适用该标准的结果存在争议，集中体现在未安装设备的风险转移问题上。

天和公司认为，案涉项目已经整体竣工验收，未安装的设备已经交付至新东区公司园区控制室内，也应视为一并验收，该部分标的物的毁损、灭失风险随之转移至新东区公司。新东区公司认为，虽然案涉项目已经整体竣工验收，未安装的设备也已进场，但由于这些设备为零散状态且专业性强，在未经清点造册移交新东区公司的情况下不能视为交付，未安装设备未经验收则风险就不转移给新东区公司。对此，丢失的设备如果此前已经安装，则应在整体验收范围内，按约风险已发生转移，丢失的后果应由新东区公司承受；丢失的设备中未安装的部分在整体验收后归集于新东区公司园区控制室内，这种情况较为特殊，相应风险转移规则在缔约时未形成明确合意进入合同书等权利义务关系载体，双方约定的以验收为分界点的风险负担规则是针对通常情况下整个项目的风险转移问题，不能简单套用到本案中项目整体验收后留存设备的风险转移问题上。因此，在没有约定的情况下，留存设备应当类推适用买卖合同关系中以交付为分界点的风险转移规则，鉴于这部分未安装设备已经交付至新东区公司管控的园区控制室内，新东区公司对此是应当知道的，故毁损、灭失风险应认定转移至新东区公司，新东区公司以这部分设备丢失为由拒付尾款并主张损害赔偿没有法律依据。具体理由为：首先，新东区公司的观点并无约定依据。其次，2017年7月的整体验收不仅仅是针对已安装成果的验收，而是针对包括全部采购设备在内的整个《南通市政府采购项目合同书》的验收，经新东区公司包括其委托的监理单位验收案涉项目之后，未安装设备已然在新东区公司管控之下，是否复杂难辨或清点造册均并不改变这一客观事实，即便未安装验收但由新东区公司控制风险和保护设备更为便利，此时仍把毁损、灭失风险置于天和公司身上，有失公平、合理，无疑会增加交易成本和履约难度，故新东区公司对案涉合同风险转移条款的解释结论是不可取的。再次，新东区公司委托新江海公司对案涉项目进行了审计并接受了审计结论而在工程结算审核单（核定总价也包括未安装设备）上与天和公司共同签章确认，其后还按核定总价支付了项目款，根据这一系列事实结合交易习惯意味着新东区公司已然确认核定总价并会如数付款，而新东区公司在知道未安装设备已归集到园区气体灭火控制室内且实际管控两年多后又对该部分设备是否应当计酬提出异议，有失担当和诚信。最后，新东区公司作为运营财政拨款项目的国有企业，在项目的验收、审计工作上应当承担起比一般市场主体更为谨慎的注意义务，以免国有资产受损流失，本案中新东区公司提出天和公司交付存在瑕疵、审计单位审核粗陋，不是免除其合同义务和法定职责的正当理由。

综上，根据《南通市政府采购项目合同书》等书证，双方之间的承揽合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按约履行义务，新东区公司则应按约向天和公司支付定作报酬包括所押质保金。由于已付报酬为4956343.8元、核定项目总价为5217204.02元，故未付报酬为260860.22元（5217204.02-4956343.8）即案涉质保金。根据案涉合同约定，在质保期已经届满、新东区公司未举证证明存在重大质量问题的情况下，天和公司有权主张新东区公司结清上述质保金。新东区公司在没有合法依据的情况下拒付质保金，构成违约，应当依法赔偿损失，天和公司主张新东区公司自2020年7月22日（整体验收后三年）起按同期贷款市场报价利率LPR的1.5倍赔付利息损失至新东区公司实际付清之日止，符合合同约定及相关司法解释规定，依法应予支持。据此，一审判决：一、新东区公司于判决生效之日起十日内一次性给付天和公司安装款（质保金）260860.2元；二、新东区公司于判决生效之日起十日内按同期贷款市场报价利率LPR的1.5倍赔偿天和公司利息损失（以260860.2元为基数，自2020年7月22日起计算至天和公司实际获偿之日止）；三、驳回新东区公司的反诉请求等。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

天和公司提交联系函与承诺函各一份，证明新东区公司对于有部分设备未安装是明知的。新东区公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但是无法证明其清楚哪些设备没有被安装。

本院认证认为，新东区公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，就其关联性本院将结合其他案件事实予以综合认定。

二审查明，2017年7月24日，天和公司向新东区公司出具承诺函，承诺：“1.信息发布系统，目前现场不具备安装条件，待装修开始后，我公司根据装修进度及时安排安装。2.综合布线系统，因考虑安全因素，消防控制室内的楼层交换机现暂时未安装，具体安装时间待业主通知。”2020年5月11日，新东区公司向天和公司发出联系函载明，“南通总部经济产业园（财智天地）工程智能化项目由贵公司实施，竣工验收时信息发布系统未能全部完善，虽进行了竣工验收，但贵公司承诺信息发布系统待装修开始后，根据装修进度及时安排安装。目前，现场已具备条件，系贵公司能信守承诺，及时安排人员进行安装。”

新东区公司陈述，部分设备未安装的原因在于部分设备并非用于案涉工程及工程装修。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：天和公司有无按约完成全部设备的交付义务，未安装设备的灭失风险如何负担。

本院认为，案涉采购项目合同书约定，货物的产权，损坏、灭失的风险，在货物通过验收交付使用时起由天和公司转移至新东区公司。因为验收交付使用的前提是设备完成安装，故该条实际是针对整个项目风险转移所作的约定。但由于新东区公司的自身原因，天和公司未能完成全部设备的安装，新东区公司对此亦属明知，因此，对于未安装设备的风险承担则不能仅依据上述约定予以判断。根据新江海公司出具的结算审核汇报函，其在勘察现场时发现部分设备未安装，并归集于气体灭火控制室，相关影像资料已打包发送给业主联络人，故无论天和公司是否将未安装设备登记造册，在未安装设备已全部置于新东区公司控制的情况下，新东区公司都有义务对未安装设备予以清点、核对，否则其就无法、也不应按照合同约定支付全部价款。但事实上，案涉项目在2018年由各方进行了工程结算审核，新东区公司也已按照审核数支付了95%的款项，其行为也进一步表明其已认可收到了全部未安装设备。此外，从天和公司出具的承诺函及新东区公司出具的联络函中也可以看出，双方均只提及天和公司的安装义务，并未涉及案涉采购项目合同书中天和公司的供货义务，对天和公司提交证据的关联性本院予以采信。新东区公司未能妥善保管天和公司已交付的未安装设备，相应灭失风险应由其自行承担，其无权要求天和公司赔偿相应设备款。

综上，新东区公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人南通新东区投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　陈燮峰

审判员　　王建勋

审判员　　陈　卓

二〇二二年二月十六日

书记员　　单晨烨