江西省万江房地产有限公司、赣州市安泰电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终3267号

上诉人（原审被告）：江西省万江房地产有限公司，住所地：赣州市赣县区县城银河大道**，统一社会信用代码91360721550857455E。

法定代表人：刘约姑，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钟晓锋，江西章贡律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审原告）：赣州市安泰电力工程有限公司，住所地：赣州市章贡区滨江大道金海岸花园******，统一社会信用代码913607007947685395。

法定代表人：赵胜荣，系总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：袁长城，江西律品汇律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：国网江西省电力有限公司赣州市赣县区供电分公司，住所，住所地：赣州市赣县区梅林镇双龙大道**社会信用代码91360721MA35GGPU2Q。

负责人：黄谦文，系该公司经理。

委托诉讼代理人：丁吉斌，江西同圆律师事务所律师，一般授权。

上诉人赣州市安泰电力工程有限公司（以下简称安泰公司）、江西省万江房地产有限公司（以下简称万江公司）因与被上诉人国网江西省电力有限公司赣州市赣县区供电分公司（以下简称供电公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣县人民法院（2019）赣0721民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安泰公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判两被上诉人赔付上诉人95万元及鉴定费25000元；二、一审、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与万江公司签订的《樱花公馆6#、7#楼用电施工协议书》合法有效，万江公司依法应当按合同约定的价格支付工程款。1、工程己全部竣工，未验收即使用，依法应视为验收合格。2、工程竣工以后，在两被上诉人占用竣工成果和设备的情况下承诺解除合同，双方返还毫无意义且显失公平，是无效承诺，并不能影响上诉人主张按合同结算的权利。3、案外人张丰其并非上诉人的法定代表人，其作出的承诺并不代表上诉人，上诉人只同意在获得合同对价的前提下解除合同，同时，该承诺并不等同于具体法律行为，并不当然发生解除合同的效力。二、供电公司利用其验收及供电优势迫使万江公司在上诉人工程全部竣工只等验收通电的情况下胁迫上诉人退出工程，然后万江公司、供电公司于2016年9月26日在未解除与上诉人施工合同情况下另行签订施工合同，并在上诉人完工的工程状态之上直接验收供电，巧取豪夺，轻松获取1347870元工程款，尔后又于2017年1月18日胁迫上诉人代表张丰其毫无意义地承诺解除合同，供电公司的行为既是不正当竞争侵权行为又是强迫交易的侵权行为，应与万江公司承担共同民事责任。三、鉴定意见结果不客观，程序不合法，应当不予采信。1、同一工程，万江公司与上诉人的合同价格为950000元，与供电公司的合同价格为1347870元，而鉴定意见价格只有369410.25元，价格明显畸低。2、鉴定意见出来后并未征询上诉人意见，直接被采信到判决书中，程序违法。3、本案工程己全部竣工，尽管由供电公司接管后直接验收供电使用，也应视为对上诉人工程的使用，依法应视为验收合格，应按合同支付工程款，无须另行鉴定工程款。

万江公司上诉请求：一、依法变更一审判决中的第一项判决为上诉人无需向安泰公司承担经济损失及鉴定费。二、一审、二审诉讼费用由安泰公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，上诉人对安泰公司的损失无过错，无需承担责任。上诉人与安泰公司协商解除《樱花公馆6#、7#楼用电施工协议书》后，安泰公司依据约定应当返还已经支付的工程款并按照约定支付利息。但供电公司在与上诉人签订《新建住宅供配电工程委托建设管理合同》后，供电公司未经安泰公司的同意直接使用安泰公司完工的工程给上诉人供电。同时，上诉人与供电公司签订的《新建住宅供配电工程委托建设管理合同》所约定的工程款130万余元，应当是供电公司在签订合同后从零开始为上诉人供配电，但其直接使用安泰公司的已完工工程供配电，且未经安泰公司同意，侵权人并非上诉人，上诉人对此无过错，无需承担任何赔偿责任。

供电公司答辩称，万江公司在安泰公司不能履行《樱花公馆6＃、7＃楼用电施工协议书》(下称“施工协议”)约定义务的情况下，为了能够按时交房，便与答辩人签订《新建住宅供配电工程委托建设管理合同》(下称“委托合同”)，这是万江公司意思自治的商业行为，不违反法律法规的禁止性规定；万江公司和答辩人在签订《委托合同》时，按照约定的工程范围根据国家价格管理部门有关标准确定工程款金额，是双方真实意思表示，也未违反国家法律法规的禁止性规定，因此该《委托合同》合法有效。答辩人根据《委托合同》的约定进行工程建设收取工程款，具有事实和法律依据，双方已经依约履行了该委托合同约定的义务。由于《委托合同》与安泰公司和万江公司签订的《施工协议》是两份独立的合同，工程范围等内容完全不同，故该《委托合同》与安泰公司无关。安泰公司主张答辩人“利用其验收及供电优势迫使万江公司在上诉人工程全部竣工只等验收通电的情况下迫使上诉人退出工程”、“在其完工的工程状态之上直接验收供电，巧取豪夺，轻松获取1347870元工程款”、“答辩人的行为既是不正当竟争侵权行为又是强迫交易的侵权行为”，无事实和法律依据，不能成立。二、答辩人和万江公司签订《委托合同》后，答辩人根据案涉工程项目的供电方案进行设计、施工。但万江公司因为交房期限将至，为了确保按时交房，经安泰公司同意，便要求答辩人对安泰公司已经建设的有关电力设施设备进行改造后投入使用，万江公司是最终和最大的利益享有者。同时，万江公司准许答辩人使用安泰公司建设的电力设施对其进行供电，也是为了减少其与安泰公司的施工协议解除后，将安泰公司建设的电力设施予以拆除、返还从而造成安泰公司的损失扩大，这也是对安泰公司最大的利益保护，符合《合同法》第百一十九条的规定。万江公司在上诉状中称“答辩人未经安泰公司同意直接使用安泰公司完工的工程给万江公司供电”，与客观事实不符。答人作为国有企业，经营利益全部归国家所有，如果不是根据万江公司的要求，为了万江公司能够按时交房的目的、如果没有征得安泰公司同意，答辩人不能对安泰公司建设完成的电力设施进行改造并投入。万江公司作为施工协议的当事人，施工协议解除后，对于安泰公司的经济损失依法应当承担赔偿责任。其上诉认为对安泰公司的损失没有过错，无需承担责任，依据不足，不能成立。三、安泰公司和万江公司签订的《施工协议》于2017年1月8日自愿解除。该协议的解除是由安泰公司以承诺书的方式提出的。施工协议解除时，安泰公司建设的电力设施并未竣工，也未通过验收；施工协议解除后，安泰公司和万江公司的合同权利义务终止。安泰公司与万江公司解除施工协议后，答辩人根据万江公司要求对安泰公司建设的电力设施设备进行改造后于2017年3月10日验收合格投入使用。安泰公司在上诉状中主张“答辩人在其完工的工程状态之上直接验收供电”、“工程已全部竣工，未验收即使用，依法应视为验收合格”，依据不足，不能成立。四、《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。安泰公司向万江公司出具解除合同承诺书时，知道万江公司已经和答辩人签订了《委托合同》，清楚万江公司为了缩短答辩人对案涉供配电工程项目建设周期，确保能够按时交房，将安泰公司建设的电力设施交由答辩人改造后投入使用，但安泰公司在与万江公司解除施工协议时，未提出返还财产、赔偿损失的要求；在(2018)赣0721民初1394号“万江公司诉请安泰公司工程款返还纠纷案”中，也没有提出返还财产赔偿损失的抗辩。安泰公司对(2018)赣0721民初1394号民事判决书没有提出上诉。因此，安泰公司主张其出具的承诺书不发生解除合同的效力，两被上诉人应按合同约定的价格赔付其经济损失，理由不能成立。万江公司在上诉状中称“答辩人未经安泰公司同意直接使用安泰公司完工的工程给万江公司供电”与事实不符。五、安泰公司建设完成的电力设施设备，由安泰公司向原审法院提出司法鉴定申请，经原审法院委托司法鉴定机构依法进行了工程造价司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论经各方当事人质证均无异议，原审判决据此作为认定安泰公司经济损失的依据，符合法律规定。安泰公司上诉主张“鉴定意见结果不客观、程序不合法，应当不予采信”，依据不足，不能成立。六、答辦人不是安泰公司和万江公司施工协议的当事人，该施工协议在履行中及解除后发生的任何争议均与答辩人不具有关联性。且，答辩人根据万江公司的要求，并经安泰公司同意，为了万江公司和安泰公司的利益，对安泰公司建设的电力设施进行改造并通过验收投入使用，不具有过错，依法对安泰公司解除其与万江公司施工协议造成的损失不承担赔偿责任。原审判决答辩人和万江公司共同赔付安泰公司经济损失及鉴定费，违反了合同相对性原则，缺乏法律依据。

安泰公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告赣州市安泰电力工程有限公司与被告江西省万江房地产有限公司于2015年11月2日签订的《樱花公馆6#、7#楼用电施工协议书》；二、判令被告江西省万江房地产有限公司、国网江西省电力有限公司赣州市赣县区供电分公司共同赔偿原告赣州市安泰电力工程有限公司经济损失950000元；三、本案诉讼费由被告承担。庭审期间，原告申请撤回第一项诉讼请求，诉讼要求鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月2日，因项目开发需要，万江公司与安泰公司及张丰其签订了《樱花公馆6#、7#楼用电施工协议书》。合同约定施工内容为：根据供电公司《高压供电方案》，完成项目设计、安装并通过赣县供电公司的验收送电并办理移交。工程的总造价为950000元，由原告包工包料。合同签订后，原告依约进场进行电力安装项目的设计和施工，至2016年2月28日，原告基本完成了对项目的施工工作。因工程未能通过相关部门的验收，2017年1月18日，经双方协商，由案外人张丰其以原告赣州市安泰电力工程有限公司的名义向被告江西省万江房地产有限公司出具承诺书，约定解除合同，在2017年3月底退回被告工程款37万元（一审法院已就原告赣州市安泰电力工程有限公司与被告江西省万江房地产有限公司之间的工程款返还纠纷作出了(2018)赣0721民初1394号民事判决）。2016年9月26日，被告江西省万江房地产有限公司在未与原告解除合同的情形下，单方将原告已经投资完工的该电力工程设施转让给被告供电公司,被告之间就樱花公馆6#、7#楼用电签订了《新建住宅供配电工程委托建设管理合同》。就原告安泰公司为被告万江公司施工的电力安装工程的工程款和电力设备价值，原告申请了评估，经我院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告在赣县区樱花公馆6#、7#楼用电施工工程的工程造价为369410.25元（原告支付鉴定费25000元）。

一审法院认为，原告安泰公司与被告万江公司之间签订电力施工建设工程合同后，因种种原因，原告的电力安装工程未能通过验收，导致原告不能按协议履行施工义务，双方约定解除了合同，原告申请撤回第一项诉讼请求。合同解除后，一审法院已经另案判决原告返还给被告预付的工程款，但是原告安泰公司为被告万江公司实际施工造成的经济损失即电力安装工程的工程款和电力设备款，被告应当赔付。被告供电公司与被告万江公司签订供配电工程合同后，占用了原告投资施工完成的电力设施，相关款项应当返还，被告供电公司也表示同意返还。因此，对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万江公司和供电公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告赣州市安泰电力工程有限公司经济损失369410.25元及鉴定费25000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13300元，减半收取6650元，由被告江西省万江房地产有限公司承担3421元，由原告赣州市安泰电力工程有限公司承担3229元。如果被告未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院认定事实与一审法院认定一致。

本院认为，关于上诉人万江公司应否承担共同赔偿责任问题，主要看上诉人万江公司在合同履行过程中是否存在过错。根据万江公司与安泰公司返还工程款一案的审理情况，判项虽未对是否解除双方合同作出处理，但在查明事实部分，认可双方达成了解除合同的合意，判决安泰公司及挂靠人张丰其返还工程款，在该案中并未认定万江公司在履行合同中存在过错。且按合同约定安泰公司应通过通电验收标准，确保通电验收并向供电公司顺利移交。即该工程能否通过验收，均不是移交给万江公司，也就是说万江公司并无保管义务。同时，在安泰公司无法通过验收时，万江公司与供电公司重新签订的合同，约定的是将整个工程全部重新委托建设，现有证据不能证实万江公司同意了电力公司在安泰公司原工程基础上进行建设。因此，上诉人万江公司在合同履行过程中不存在过错，不应承担赔偿责任。

上诉人安泰公司起诉及上诉的理由虽混同了合同损失及侵权责任，但安泰公司与万江公司的合同纠纷已另案处理，安泰公司确存在损失，供电公司确使用了其已建工程情况下，为减少当事人诉累，对安泰公司的损失可在本案中予以处理。对其损失，因一审已委托了中介机构作出了鉴定，安泰公司在二审时虽对该鉴定结果提出异议，但未提供充分证据推翻该鉴定结论，在无其他证据证实其损失时，只能以鉴定意见来确定其损失。供电公司占用安泰公司投资完工的电力设施，该损失应由供电公司负责赔偿。

综上所述，上诉人万江公司的上诉理由能够成立，予以支持。上诉人安泰公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审法院部分事实认定清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：

一、撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初1685号民事判决；

二、被上诉人国网江西电力有限公司赣州市赣县区供电分公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人赣州市安泰电力工程有限公司经济损失369410.25元及鉴定费25000元。

三、驳回上诉人赣州市安泰电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被上诉人未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费16822.15元，由上诉人赣州市安泰电力工程有限公司负担9606元，被上诉人国网江西电力有限公司赣州市赣县区供电分公司负担7216.15元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾文俊

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　王阿婷

二〇一九年十二月三十日

代理书记员　　雷　娜