某某、湖北磐泰建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂96民终828号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月20日出生，汉族，泥瓦工，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：艾天祥（系***之子），住湖北省仙桃市。

被上诉人（原审被告）：湖北磐泰建筑工程有限公司。住所地：仙桃市龙华山办事处318国道北侧黄金建材市场****。

法定代表人：刘元庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周红兵，湖北沔阳律师事务所律师。

上诉人***因与湖北磐泰建筑工程有限公司（以下简称磐泰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法确认***自2019年8月27日开始与磐泰公司建立劳动关系，本案一、二审诉讼费由磐泰公司承担。事实和理由：***于2019年8月27日入职磐泰公司从事建筑瓦工工作。2019年8月27日14时40分许，***在磐泰公司承建的仙桃市毛嘴镇建设大道雅思聪服饰工业园项目一楼砌墙的工作过程中，站在活动架上砌墙时从活动架上摔倒在地，造成头部受伤。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。建筑工程中的砌墙施工必须具备相应的资质条件，而磐泰公司将砌墙体工程项目承包给没有用工主体资格的夏江平，属于违法承包。因此，应当由具备用工主体资格的发包方即磐泰公司承担用工主体责任。

磐泰公司辩称，***所从事的工作是车间隔断砌墙，属于零星普通泥瓦工作，谈不上主体工程，也并非将工程肢解之后分包的工程，不符合《中华人民共和国合同法》关于工程分包、转包的构成要件，不能适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定。2、泥瓦工属于建设工程中的普通工程，不需要上岗资质，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项的规定，两层以下的建筑活动是不需要建筑资质的。故***与磐泰公司之间不存在劳动关系，本案也不存在转包和分包的建设工程法律关系，磐泰公司没有将承建的工程转包或分包给他人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法确认***与磐泰公司从2019年8月27日起建立劳动关系；2、本案诉讼费由磐泰公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月1日，磐泰公司与案外人夏江平签订了一份《砌体施工劳务合同》，双方约定夏江平承揽磐泰公司承建的位于仙桃市毛嘴镇建设大道雅思聪服饰工业园项目宿舍楼及厂房的砌体施工工程，由夏江平自行组织施工人员，施工工期是2019年7月1日至2019年8月25日，工程款按完成的墙体的工程量结账，宿舍楼按每立方米135元、厂房按每立方米130元进行结算。2019年8月27日，夏江平组织***、谢铁斌（案外人）等五名泥瓦工做该工程最后一天的刹尾工作时，***从一楼施工的跳台上掉下摔伤。2020年5月9日，***向仙桃市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出决定。***遂向一审法院提起诉讼，请求确认***与磐泰公司从2019年8月27日起建立劳动关系。

另查明，***、谢铁斌、夏江平等泥瓦工作为一个劳动班组在一起共事多年，泥瓦工们不是固定为一个建筑工地务工，属于做散工，哪里有活就在哪里做，泥瓦工们经常是同时为多个工地务工。夏江平承揽案涉工程后，雇请***砌墙体，报酬为每天240元。***受伤后，夏江平也多次支付医疗费。

一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系；是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，夏江平承担磐泰公司承建的建筑工程之后，雇请***作为泥瓦工参与施工。***为夏江平提供劳务，夏江平向***支付劳动报酬，夏江平与***形成劳务关系。***诉称其与磐泰公司从2019年8月27日起建立劳动关系，但不能证明其受磐泰公司的劳动管理，由磐泰公司安排从事有报酬的劳动，对其诉请不予支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。

二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，认定劳动关系应考量是否存在成立劳动关系的实质构成要件,即劳动者是否系该用人单位招用,工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，***受雇于夏江平到工地提供劳务，并非是磐泰公司招用，其工作安排和劳动报酬发放等不受磐泰公司的管理和支配，而由夏江平管理和支配。因此，***与磐泰公司之间不具有劳动法律关系特征，对***主张确认其与磐泰公司之间自2019年8月27日起建立劳动关系的请求不予支持。***认为磐泰公司将工程发包给不具有用工主体资格的夏江平，应由磐泰公司承担用工主体责任，因***在本案中主张与磐泰公司之间建立劳动关系，并非要求磐泰公司承担用工主体责任，故该理由与本案诉争事实没有关联性，本院不予采纳。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王兴无

审判员　　汪丽琴

审判员　　刘汝梁

二〇二〇年十二月九日

书记员　　刘如梦