呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终593号

上诉人(原审被告、反诉原告）：呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司。

法定代表人：刘某，董事长。

委托诉讼代理人：白某，内蒙古援音律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告）：**，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

委托诉讼代理人：宫某，内蒙古羽林律师事务所律师。

原审第三人（反诉被告）：河北鑫盛建筑工程有限公司，住所地河北省定州市。

法定代表人：周某，总经理。

委托代理人：贾某，男，该公司呼伦贝尔地区项目负责人。

上诉人呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司（以下简称腾阳公司）因与被上诉人**、原审第三人河北鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾阳公司的委托诉讼代理人白某，被上诉人**及其委托诉讼代理人宫某，原审第三人鑫盛公司的委托诉讼代理人贾朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令驳回**的诉讼请求，支持腾阳公司的一审反诉请求；3.判令**承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将**列为原告，诉讼主体不适格。一审判决、涉案合同及结算单证明**仅是鑫盛公司的委托代理人，不是工程实际施工人。根据一审判决认定事实，2012年8月7日、2014年6月22日，腾阳公司与鑫盛公司先后签订五份《华瑞园项目施工总承包合同》，**均以鑫盛公司委托代理人的身份在合同上签字；2017年11月21日，在腾阳公司、鑫盛公司及工程监理公司形成的《**承包东、西区项目工程款决算汇总表》（以下简称《决算表》）中，**也是以鑫盛公司的委托代理人身份签字，且鑫盛公司均盖章确认。**虽然参与腾阳公司的工程项目施工，但是以鑫盛公司委托代理人的身份实施，其民事责任及权利义务应由委托人承担。另外，腾阳公司不应是本案被告，**不能突破合同相对性直接向腾阳公司主张权利，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件。综上，一审法院将合同一方的代理人**列为原告并判决其替代合同签订人鑫盛公司直接向腾阳公司主张权利明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。二、一审法院判决腾阳公司与**直接结算工程款，明显违反合同相对性原则。首先，一审判决已经认定涉案五份合同均是腾阳公司与鑫盛公司签订，在腾阳公司与鑫盛公司的《决算表》中，鑫盛公司均加盖了公章，**个人在以上合同及决算表中己明确表示其身份是鑫盛公司的委托代理人，故腾阳公司与鑫盛公司之间存在建设工程施工合同的法律关系，与**个人不存在任何合同关系；其次，法律上的合同相对性指签订合同的双方当事人具有相对性，而不是泛指该当事人与合同内容中涉及到的人均具有相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利是为了保护农民工的权益。在本案中，**不是农民工，**个人的权利义务应是鑫盛公司的内部事务；再次，假设**是工程实际施工人，但涉案合同是腾阳公司与鑫盛公司所签订，**个人已经表明是鑫盛公司的委托代理人，且鑫盛公司与腾阳公司的工程款，鑫盛公司以单位名义均给腾阳公司出具了收款凭据。依照合同相对性，腾阳公司工程款即使结算也应与鑫盛公司进行，鑫盛公司与实际施工人进行。即使**是实际施工人也只能要求腾阳公司在欠付鑫盛公司工程款的范围内承担给付责任。现**作为原告的诉讼请求是要求判决腾阳公司与其直接结算工程款，不符合《建设工程合同解释》第二十六条规定，故**的诉讼请求依法不能成立。三、依照腾阳公司与鑫盛公司的约定，本案尚不具备结算付款条件。2017年12月21日，腾阳公司与鑫盛公司签订《工程决算说明书》，说明双方签订的《决算表》仅为汇总施工方需要完成的工程量，不作为双方最终结算凭据。双方结算及付款应根据签订的合同及施工单位实际完成的工程量确定，施工方如在2018年6月1日前仍未出具全额发票，腾阳公司有权按照工程款总额度的13%扣留施工方工程款作为施工方应承担的税金。最终结算工程款时，施工方应先向腾阳公司提供完整的工程竣工验收合格结算资料交腾阳公司签收，否则，在施工方不能出具发票和提供完整竣工资料前，腾阳公司不予支付施工方尚未结算的工程款。鉴于鑫盛公司及**均未履行该约定，故涉案工程尚未达到付款条件。对腾阳公司提交的以上证据，一审判决已经对真实性予以确认，未对以上事实进行表述。四、涉案工程尚未完工，工程质量存在严重缺陷，一审法院不准许腾阳公司的鉴定申请，属程序违法。2018年8月9日、2018年10月26日，涉案工程监理公司、物业服务公司、鑫盛公司均书面证实。腾阳公司提供的《决算表》仅为施工方应完成的工程量，包含施工方未完成的工程项目。涉案工程尚未完工，且存在工程质量隐患，故腾阳公司在一审中申请对未完工程价款及工程质量进行司法鉴定不违反法律规定。五、腾阳公司不存在拖欠鑫盛公司及**工程款的事实，一审判决显失公平且与涉案证据明显不符。（一）2018年12月9日，腾阳公司与鑫盛公司逐项核对，就**项目部案涉工程款确定数额如下：1.截至2018年6月1日，腾阳公司己预付工程款169869410.44元（不含**借款、利息及应承担的施工款税金）；2.截止2018年8月15日，**工程借款7684791元，利息按照约定每月3分计算8636630.61元；3.依据《工程决算说明书》，假设**主张的工程款数额成立，腾阳公司也有权扣留施工方13%的发票税金，计23999961元；以上合计数额，另扣除施工方未完工程款和质保金5%，腾阳公司不但不欠鑫盛公司工程款，施工方还要承担相关款项的退还义务。一审判决已经对证据的真实性予以确认，该证据充分说明，腾阳公司并不拖欠鑫盛公司及**工程款。一审法院故意规避上列事实，在判决中对上列证据证明的问题不予阐述，判决结论与上述证据明显不符，且显失公平。六、**提供的《决算表》应予撤销，腾阳公司不拖欠鑫盛公司的工程款。**提供的《决算表》，各方均无结算过程和竣工验收，且未经协商达成，更无腾阳公司法定代表人签字确认，非自愿形成，应予撤销。七、一审法院帮助**搜集虚假证据，涉案工程根本不存在竣工验收合格的事实。八、一审期间，监理公司、施工企业均证明涉案工程尚未竣工验收合格。在一审法院的帮助和指引下，**提供了部分工程的竣工验收资料，但该证据存在明显的虚假性，具体如下：1.提交的资料不完整，无法确定其真实性；2.一审法院表述，**施工项目西区1号、3号楼，竣工日期2015年12月30日。但该工程是否真实验收合格，其他涉案工程何时竣工验收，一审法院尚未真实披露及查实；3.关于涉案工程是否经过整体验收的问题。2018年期间，一审法院对相关案件研判，确定涉案工程未经整体验收合格，且判决腾阳公司承担多起违约及赔偿责任。就工程尚未验收的问题，上百名购房户多次上访及举报，市区两级党委、政府、纪检监察机关及建设行政主管部门等均知情，且多次召开信访会议，并对腾阳公司提出整改要求；4.一审法院认定工程如交付使用，当事人即不能提出工程质量问题，也不能对未完工程的价款申请鉴定。但依照法律规定，申请鉴定是当事人的诉讼权利，鉴定行为并不禁止，一审法院不予准许鉴定的表述与法律规定相背，与事实不符；5.《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照规定进行消防验收、备案，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用，其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用；6.《中华人民共和国城乡规划法》规定，建设工程在竣工验收前，应取得《建设工程竣工规划核实合格证》，凡未取得本证的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，案涉工程至今未取得《建设工程竣工规划核实合格证》；7.《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，**提供的庭审资料中未见到市规划、环保、建设工程质量管理等部门参加验收的证据，且案涉工程质量并没有验收合格的手续。一审法院明知工程尚未通过竣工验收和消防整体验收，为帮助**获取经济利益，在工程存在安全隐患的情况下，依然强行逼迫腾阳公司接收使用涉案工程，其行为严重违反相关法律规定。八、一审判决涉嫌枉法判决。1.一审判决基于**的自认判决腾阳公司支付**工程款19494259元。腾阳公司在一审中提供了**因工程出具的借款条三百八十页及记账凭证及腾阳公司支付给鑫盛公司的付款明细十四页，但一审法院对这些有效证据未采信；2.一审法院明知案涉合同是腾阳公司与鑫盛公司签订，**仅是鑫盛公司的委托代理人，且鑫盛公司与腾阳公司的工程款，鑫盛公司以单位名义均给腾阳公司出具了收款凭据。依照合同相对性原则，腾阳公司工程款即使结算，也应与鑫盛公司进行，即使**是实际施工人也只能要求腾阳公司在欠付鑫盛公司工程款的范围内承担给付责任。基于合同相对性及法律规定，腾阳公司与鑫盛公司核对工程款、签订相关文书并无过错；3.腾阳公司曾与鑫盛公司约定，如施工方迟延交工，应承担违约金；如施工方不能出具全额建筑施工发票，腾阳公司有权利按照工程款总额度的13%扣留施工方工程款。上列约定系腾阳公司与鑫盛公司自愿达成，对鑫盛公司的内部项目部（含**项目部）具有约束力。依照施工合同约定，鑫盛公司（含**项目部）承接的工程均迟延交工（一审判决已经查明），每日违约金10000元已从工程款中扣除。依照行业惯例，遵循公平原则，实际施工人应承担迟延交工的违约责任并出具全额发票。在鑫盛公司及**尚未出具发票和提供完整竣工资料前，即使施工方存在工程款，腾阳公司也有权依照约定不予支付尚未结算款项。一审法院明知上列事实，却仅依据**的庭审自认做出与事实和法律相违背的判决。

**辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法维持一审判决。二、腾阳公司的上诉理由不能成立，理由如下：1.**与鑫盛公司为挂靠关系，**是承建涉案工程的实际施工人，**具有诉讼主体身份。**提交的(2018)内0702民初1390号判决书证明鑫盛公司自认与**之间是挂靠关系，承认**以其名义承建腾阳公司建设工程项目，**自负盈亏，与鑫盛公司没有关系的事实。另外，从腾阳公司以”借支名义”向**个人支付工程款的事实，腾阳公司以房抵顶工程款的事实都可以证明腾阳公司与鑫盛公司都是明知**是实际施工人，明知挂靠鑫盛公司承建的工程项目而故意追求挂靠施工的结果。另外，一审法院认定鑫盛公司、监理单位、腾阳公司共同确认出具的《决算表》也可证明建设单位明知**施工涉案工程。为此，**己举证证明**为实际施工人，且**现在还因为建设腾阳华瑞园项目，承担巨额外债，被其他案外人起诉追偿，同时两级法院也己审理诸多案件确认**挂靠鑫盛公司施工的事实及**为实际施工人的事实，**具有诉讼主体身份。为此，**有权依据《建设工程合同解释》第二条、第二十六条规定向腾阳公司主张权利；2.实际施工人有权向腾阳公司主张工程款。一审法院依据《建设工程合同解释》第一条第二款认定腾阳公司与鑫盛公司签订的《华瑞园项目总承包合同》无效，依据《建设施工合同解释》第二条认定建设施工合同无效，涉案工程验收合格并交付使用，鑫盛公司在另案中已经自认**为实际施工人，**自负盈亏，与鑫盛公司没有关系，认定**作为实际施工人有权要求腾阳公司给付工程价款的事实清楚，应当予以维护。结合上述事实及腾阳公司在二审庭前对账阶段拿出的2012年至2016年间的付款凭证、扣款凭证，许多都是腾阳公司直接写明”扣**工程款”的字样，且有腾阳公司法定代表人及负责人的签字确认，虽然**不认可其证明效力，但能够说明腾阳公司明知并认可**为实际施工人的事实。为此，**有法律依据也有事实依据以实际施工人的身份直接要求腾阳公司支付工程款；3.腾阳公司以未达到结算条件为由，实质是为逃避法律责任，拒付工程款，损害实际施工人利益的行为。腾阳公司与鑫盛公司之间达成《工程决算说明书》及其他行为都对**不具有法律效力。腾阳公司与鑫盛公司之间达成的《工程决算说明书》，**不认可其真实性，是腾阳公司与鑫盛公司为实现拒付工程款的目的而恶意串通达成的。另外，假设是真实的，对**也不具有约束力。理由一，该《说明书》没有**签字确认，损害实际施工人利益，两公司之间达成的说明，对**没有效力；理由二，从该《说明书》各条款来看，约定如未在2018年6月1日之前开具全额发票要扣除13%的税款、如鑫盛公司未提供验收结算资料，腾阳公司就有权拒付工程款等内容，明显损害实际施工人利益，假设协议任何一方拖延签收验收资料，依据该协议，实际施工人就将永远无法要求腾阳公司支付剩余工程款；扣除13%税款的约定也会造成低于合同约定的固定价款结算的情况。这显然是双方恶意侵犯实际施工人合法权益的行为；理由三，该《说明书》以工程未竣工验收为由拒付工程款，违背案件事实，违背合同约定，该工程已经验收且交付使用，验收报告有腾阳公司盖章确认。为此，一审法院认为腾阳公司与鑫盛公司之间达成的《工程决算说明书》对**不具有约束力，认定事实清楚。4.涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，一审法院依据《建设施工合同解释》第十三条规定及验收报告认定，涉案工程都已完工，因工程已交付使用，腾阳公司申请鉴定不予支持，合法有据；5.腾阳公司与鑫盛公司签订的《河北鑫盛**项目部付款明细》等诸多未经**确认的材料，**不认可其真实性，也未取得**的确认且损害实际施工人利益，应为无效，对**不发生法律效力；6.腾阳公司申请撤销**提供的《决算表》于法无据。**提供的《决算表》合法有效，该决算书是经过建设公司、施工单位、监理公司共同出具的，加盖公章，是各方以合同的方式协商确定、自愿达成的对已完成工程项目工程价款的认定，对各方当事人具有约束力，且该《决算表》符合案件事实，符合建设施工合同固定价款的约定，为此，**有权依据该《决算表》请求工程价款；7.一审法院依**申请在呼伦贝尔市城建档案馆依法调取了涉案工程的竣工验收资料，该验收报告有腾阳公司、监理公司、施工单位、设计单位盖章确认，为此，一审法院采信该工程备案验收材料真实有效且认定工程验收合格合法有据；8.一审时腾阳公司并未向法院提交支付169869410.44元的转账凭证等证据原件及其他有效证据。为此，一审法院依据《决算表》确定涉案工程总造价为184615087.8元，依据**认可的腾阳已付工程款的数额，认定腾阳公司尚欠**工程款的事实清楚。另外，一审时腾阳公司己撤回对**要求承担违约责任及开具发票等反诉请求，对其该请求不应予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

鑫盛公司述称，本案是腾阳公司与**之间的事情，与鑫盛公司无关。

**向一审法院起诉请求：1.判决腾阳公司给付**工程款19505223元；2.判决**对以上工程款享有优先受偿权；3.判决腾阳公司承担以上未支付工程款自应该给付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；4.腾阳公司承担本案的诉讼费用。2018年12月18日，**在庭审中变更诉讼请求为：1.判决腾阳公司给付**工程款19494259元；2.判决腾阳公司承担以上未支付工程款自应该给付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；3.腾阳公司承担本案的诉讼费用。2018年7月29日，腾阳公司提出反诉请求：1.撤销腾阳公司与**、鑫盛公司于2017年11月签订的《**承包东、西区项目.工程决算汇总表》；2.**、鑫盛公司向腾阳公司返还多支付的工程款1000000元（暂定，具体以庭审查明的数额为准），并按照年利率24%的利息标准承担利息（自应付款之日起至实际清偿之日止）；3.判令**、鑫盛公司赔偿迟延交房造成的损失1000000元；4.判令**、鑫盛公司为腾阳公司出具工程款增值税专用发票；5.由**、鑫盛公司承担本案发生的全部费用。2018年12月11日，腾阳公司申请撤回第二项、第三项、第四项反诉请求。

一审法院认定事实：**与鑫盛公司订立口头挂靠协议，**以鑫盛公司名义签订建设工程施工合同，承包腾阳华瑞园小区建设工程，**自负盈亏。2012年8月7日，腾阳公司（发包人）与鑫盛公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区1#楼签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：总建筑面积11970.45平方米；总投资约20650000元；开工日期为2012年8月7日，竣工验收日期为2014年9月20日；合同价款为商铺每平方米2000元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米1700元，上述价款均为包工包料价；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高；住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价15%;主体五层结构封顶后支付工程总造价10%;主体十层结构封顶后支付工程总造价10%;主体十五层结构封顶后支付工程总造价l0%；主体结构竣工验收后支付工程总造价10%;工程装饰装修工程完成支付工程总造价10%;建筑给排水采暖、建筑电气安装完成支付工程总造价15%;竣工验收决算完毕支付至本工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。**作为鑫盛公司的委托代理人在该合同签名。2012年8月7日，腾阳公司（发包人）与鑫盛公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区1#楼签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：总建筑面积3099.48平方米；总投资约5269000元；开工日期为2012年8月7日，竣工验收日期为2013年7月20日；合同价款为地下室每平方米2200元（以实际完成建筑面积计算），商铺每平方米2000元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米1240元，上述价款均为包工包料价；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高：住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价10%;主体三层完工后支付工程总造价20%;主体竣工验收后支付工程总造价20%;室内外装饰、装修工程完工支付工程总造价15%;建筑给排水采暖、建筑电气安装完成支付工程总造价15%；竣工验收决算完毕支付至本工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。**作为鑫盛公司的委托代理人在该合同签名。2012年8月7日，腾阳公司（发包人）与鑫盛公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程西区l#、2#、3#楼签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：总建筑面积45634.92平方米；总投资约79150000元；开工日期为2012年8月7日，竣工验收日期为2014年8月30日；合同价款为商铺每平方米2000元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米l700元，上述价款均为包工包料价；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高；住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价15%；主体五层结构封顶后支付工程总造价10%；主体十层结构封顶后支付工程总造价10%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价10%；主体结构竣工验收后支付工程总造价l0%；工程装饰装修工程完成支付工程总造价10%;建筑给排水采暖、建筑电气安装完成支付工程总造价15%;竣工验收决算完毕支付至本工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。**作为鑫盛公司的委托代理人在该合同签名。2012年8月7日，腾阳公司（发包人）与鑫盛公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程西区4#、5#楼签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：总建筑面积30431.78平方米；总投资约53041100元；开工日期为2012年8月7日，竣工验收日期为2014年8月30日；合同价款为地下室每平方米2200元（以实际完成建筑面积计算），商铺每平方米2000元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米1700元，上述价款均为包工包料价；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高；住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价15%；主体五层结构封顶后支付工程总造价8%；主体十层结构封顶后支付工程总造价8%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价8%；主体二十层结构封顶后支付工程总造价8%；主体结构竣工验收后支付工程总造价8%；工程装饰装修工程完成支付工程总造价10%；建筑给排水采暖、建筑电气安装完成支付工程总造价15%；竣工验收决算完毕支付至本工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保证金，**作为鑫盛公司的委托代理人在该合同签名。2014年6月22日，腾阳公司（发包人）与鑫盛公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程西区地下车库签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，未约定总建筑面积；开工日期为2014年6月28日，竣工验收日期为2014年8月30日；合同价款为地下室每平方米2260元，每个车库增加16000元，设备间每平方米增加80元，上述价款均为包工包料价；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：地下室顶板浇筑完成支付工程总价15%;地下室达到竣工验收条件支付工程总价15%;验收一个月后支付工程总价20%；2015年5月支付工程总价20%;2015年6月支付工程总价25%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束后工程合格付全款。**作为鑫盛公司的委托代理人在该合同签名。另查明，该院依**申请，向呼伦贝尔市城建档案馆调取了华瑞园小区D类工程竣工验收资料，载明：华瑞园小区（东区一期）1#、12#，（西区）2#、4#、5#楼验收意见为：全部检查合格、验收合格；（西区一期）1#、3#楼，符合设计及施工质量验收规范要求，验收单位（建设单位腾阳公司、监理单位呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司第二十三项目部、施工单位鑫盛公司、设计单位深圳市建筑设计研究总院有限公司）同意验收。其中（西区一期）l#、3#楼的竣工日期为2015年12月30日。涉案工程已交付使用。又查明，2017年11月21日，施工单位鑫盛公司、监理单位呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司第二十三项目部、建设单位腾阳公司共同出具《**承包东、西区项目工程款决算汇总表》，载明：东区l#楼住宅建筑面积11184.52平方米、每平方米1700元，小计19013684元，商铺建筑面积1044.65平方米、每平方米2000元，小计2089300元，地下室建筑面积901.32平方米、每平方米2200元，小计1982904元；12#楼住宅建筑面积2004.36平方米、每平方米1240元，小计2485406.4元，商铺建筑面积647.88平方米、每平方米2000元，小计1295760元；西区1#楼住宅14310.82元、每平方米1700元，小计24328394元，商铺建筑面积1113.57平方米、每平方米2000元，小计2227140元，地下室141.66平方米、每平方米2200元，小计311652元；2#楼住宅建筑面积13456.14平方米，小计22875438元，商铺建筑面积2214平方米，小计4428000元，地下室73.06平方米，小计160732元；3#楼住宅建筑面积13373.44平方米，小计22734848元，商铺建筑面积4818.81平方米，小计9637620元，地下室建筑面积180.36平方米，小计396792元；4#楼住宅18348.39平方米，小计31192433元，商铺1742.3平方米，小计3484600元，地下室691.51平方米，小计1521322元；5#住宅建筑面积9030.98平方米，小计15352666元，商铺建筑面积4742.12平方米，小计9484240元，地下室建筑面积277.4平方米，小计610280元；地库3711.14平方米，每平方米2260元，小计8387176.4元，地库车位37+2，小计614700元；合计184615087.8元。西区l#楼至5#住宅、商铺、地下室单价均一致。再查明，**在诉讼中自认腾阳公司已付工程款155890074元，尚欠工程款28725013.8元。扣除质保金9230754.39元后，**在本案中主张工程款19494259元。一审法院认为，本案争议的焦点一是**是否案涉工程的实际施工人；二是腾阳公司是否欠付**案涉工程款，如欠付，数额是多少的问题。一、关于**是否是案涉工程的实际施工人的问题。首先，鑫盛公司与**订立口头挂靠协议，约定**挂靠在鑫盛公司名下承揽案涉工程，鑫盛公司在另案中对**实际施工人的身份予以认可，亦在另案中辩称涉案工程由**自负盈亏，与鑫盛公司没有关系。其次，施工单位鑫盛公司、监理单位呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司第二十三项目部、建设单位腾阳公司共同出具《决算表》，亦可证明施工单位、监理单位、建设单位均明知**承包了案涉工程。综上，**的实际施工人身份应予认定。二、关于腾阳公司是否欠付**案涉工程款，如欠付，数额是多少的问题。根据《建设工程合同解释》第一条，腾阳公司与鑫盛公司所签《华瑞园项目施工总承包合同》无效。《建设工程合同解释》第二条规定，虽**以鑫盛公司名义与腾阳公司所签《华瑞园项目施工总承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故腾阳公司应按合同约定支付相应工程款。《建设工程合同解释》第二十六条规定，**作为案涉工程的实际施工人有权要求腾阳公司在欠付工程款的范围内承担责任，鑫盛公司在另案中明确表示案涉工程由**自负盈亏，故腾阳公司应向**支付剩余工程款。经决算，各方当事人对案涉工程总造价为184615087.8元无异议，扣除**自认腾阳公司已付工程款155890074元及质保金9230754.39元后，腾阳公司尚欠工程款19494259元，应予支付。腾阳公司抗辩主张应当扣除按照工程款总额度的13%扣除施工方尚未出具发票的款项，且其已付鑫盛公司**项目部案涉工程款169869410.44元，就其主张向该院提交了腾阳公司与鑫盛公司于2017年11月21日签订的《工程决算说明书》、于2018年12月9日签订的《河北鑫盛-**项目部付款明细》。该院认为，一是本案**为实际施工人，**与腾阳公司存在事实上的建设工程权利义务关系，上述证据为腾阳公司与鑫盛公司之间签订的，且未得到**的认可，对**不具有约束力；二是从施工单位鑫盛公司、监理单位呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司第二十三项目部、建设单位腾阳公司于2017年11月21日共同出具的《决算表》可以得知，腾阳公司明知**为实际施工人，故腾阳公司已付**的涉案工程款项以及扣除违约金等事宜应与**之间进行，而非鑫盛公司；三是上述证据尚无法确认腾阳公司支付**的涉案工程款，且**对其均不认可。综上，该院对上述证据不予采信。腾阳公司主张已付鑫盛公司**项目部案涉工程款项，应当提交工程款的付款凭证对其主张予以证实。腾阳公司未向该院提交相关工程款凭证的证据，应由其承担举证不能的不利后果。关于**主张腾阳公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付其自2015年12月30日至工程款19494259元实际给付之日止利息的诉讼请求。利息从应付工程价款之日计付。因**提交的证据仅能证明海拉尔华瑞园工程西区1#、3#的竣工日期为2015年12月30日，未能证明海拉尔华瑞园工程东区1#、12#、西区2#、4#、5#楼及地下车库的交付日期，故本案按照双方当事人确认的《决算表》出具之日起计算利息，即该院对**的该项诉讼请求维护部分为，腾阳公司支付以19494259元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年11月21日起至付清之日的利息。关于腾阳公司主张对案涉工程质量进行鉴定的申请。根据《建设工程合同解释》第十三条之规定，一是涉案工程已经竣工验收合格，二是已交付使用，故该院对腾阳公司以使用部分质量不符合约定为由主张质量鉴定的申请，不予准许。关于腾阳公司主张对尚未完工部分的工程造价进行评估的申请。该院依**申请向呼伦贝尔市城建档案馆调取了华瑞园小区D类工程竣工验收资料载明，案涉工程均已验收合格，故该院对腾阳公司的该项评估申请，亦不予准许。关于腾阳公司主张撤销其与**、鑫盛公司于2017年11月签订的《决算表》的反诉请求，缺乏撤销的事实依据，故该院对其反诉请求不予维护。判决：一、呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付**工程款19494259元；同时支付以19494259元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年11月21日至付清之日止的利息；二、驳回呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费138831.34元，由呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担。反诉费100元，由呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担。呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司多缴纳案件受理费11300元，该院予以退还。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院组织双方对账情况如下：**认可收到工程款数额为145352225元，剩余不认可款项中，以下几笔款项**在对账过程中予以认可：1.2013年7月8日的1000000元；2.2014年10月6日的15689元；3.2014年12月11日的31575元；4.2015年1月14日的4200元；5.2015年1月29日的1200元；6.2015年3月30日的9570元；7.2015年5月11日的5740元；8.2015年5月2日的5000元，合计1072974元。2012年8月7日的54090元，结合腾阳公司提交的收据、项目支款申请、中国建设银行转账支票存根及鑫盛公司提交的银行流水可以证实款项已经转至**账户，应计入已付工程款。2014年10月28日的1200元、2014年12月16日的10866元、2014年8月28日154398元、2015年3月20日的8200元、2015年5月7日的1980元，**主张不是其本人签名，但未提交有效证据证实亦未申请笔迹鉴定，因此应当计入涉案工程已付款项中。2015年4月7日的罚款700500元，因**签字确认，该笔款项应当在应付工程款中予以扣除。腾阳公司共计支付款项合计为146655933元（145352225元+1072974元+54090元+1200元+10866元+154398元+8200元+1980元）。剩余17432522.79元因系案外人出具的收款凭证，无**签名确认或部分材料交付凭据无单价依据，亦未提交其他有效证据佐证，本院不予采信。另，关于腾阳公司提出**向其借款7775091元并计入已付工程款数额中的主张，因该款项与本案争议不属于同一法律关系，且**不予认可，本院不予确认。

腾阳公司提交两组证据，第一组证据是会计账及相关凭证127张，证明腾阳公司西区15号楼1单元801、1801、1701、2001、1901楼房抵顶**工程款2197695.4元后腾阳公司代**将上述楼房出售，价款合计1650105元，上述价款**在说明上签字认可并同意按照月息3分计算，该售楼款腾阳公司代**支付了材料款等，剩余差价547590.4元**在说明上签字认可。**质证称，首先不认可该笔费用为借款应为支付的工程款，但是依据腾阳公司提交的证据材料，不认可其说明的顶账事实及相应的证据凭证。理由：一、腾阳公司所述的1650105元及5475904元并没有有效的支付凭证予以佐证，其提交的所有凭证中包含之前**认可的款项，无法区分腾阳公司所述事实，另外多数凭证都没有**确认，对上述两笔款项均不认可。其中部分证据中有案外人刘某2欠付**的工程款661760元，该笔费用与腾阳公司无关，且上述证据非二审新证据，不应予以采信。鑫盛公司质证称，该证据与鑫盛公司无关，不发表意见。本院认为，因无法认定相关凭证与借款条之间的关联性，无法认定腾阳公司系代**支付的材料款，且该两笔借款与本案争议属于不同法律关系，本院对该组证据不予采信。

第二组证据是记账凭证及收据八张，证明腾阳公司代鑫盛公司缴纳保证金及劳调费共4960453.75元，鑫盛公司给腾阳公司出具了收据。**质证称，对该份记账凭证及收据均有异议，腾阳公司并未提交向呼伦贝尔市住建委缴纳4960453.75元的劳保费的转账凭证，为此无法证实其实际发生，**只收到鑫盛公司向**返还的3500000元，除此之外不认可。鑫盛公司质证称，该笔钱直接缴纳到呼伦贝尔市住建委，呼伦贝尔市住建委返还后给**了，收据是**出具的。本院认为，因**对收到3500000元款项认可，本院对该证明目的予以采信。

鑫盛公司提交承诺书一份、银行流水三张、转账凭证五张，证明鑫盛公司返给**劳保费3500000元，工程相关费用应由**承担。腾阳公司质证称，承诺书不是腾阳公司出具，不发表质证意见。对于银行流水和转账凭证真实性认可。腾阳公司代鑫盛公司向呼伦贝尔市住建委缴纳保证金及劳调费4960453.75元，后呼伦贝尔市住建委将款项返还给鑫盛公司。**质证称，对银行流水转账凭证真实性认可，认可收到劳保费3500000元，同时银行流水、转账凭证能够证实都是由呼伦贝尔市住建委将该费用退还鑫盛公司，由鑫盛公司退还**的事实，进一步证明**是涉案工程实际施工人，与鑫盛公司无关。现认可收到的劳保费劳调费共计为3500000元。对承诺书真实性认可，可以证实鑫盛公司明知**挂靠其公司施工，施工项目施工部分与其公司无关，鑫盛公司无权代表**与腾阳公司进行任何对账确认等事项，其两公司之间的行为未经**确认对其不产生效力。本院认为，因**对收到3500000元款项认可，本院对该证明目的予以采信。对承诺书将结合其他证据在本院认为论述中予以综合认定。

二审中，**没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，**是否系本案适格原告；第二，腾阳公司是否应当向**支付工程款19494259元及利息。

关于第一个争议焦点，**与鑫盛公司之间属于挂靠关系，**作为自然人，不具备承包涉案工程的施工资质，其借用鑫盛公司资质与腾阳公司签订承包合同，**与鑫盛公司之间既不是分包关系，也不是转包关系。在腾阳公司的付款凭证、《决算表》、施工材料中均表明涉案工程由**实际施工、腾阳公司向其支付款项，结合鑫盛公司否认参与涉诉工程实质工作、应由**自行承担相关费用的主张，可以认定腾阳公司知晓并认可实际施工人**借用鑫盛公司的资质进行施工，腾阳公司实际与**之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，现**请求腾阳公司直接承担工程款的支付责任，应予支持。关于腾阳公司提出的**主体不适格的主张，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，根据一审法院调取的竣工验收备案材料及双方当事人认可的**施工范围及内容，可以认定**施工的工程已经完成竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条的规定，腾阳公司应当向**支付工程价款。腾阳公司申请涉案工程进行质量及未完工程造价鉴定，因涉案工程已经实际交付使用且完成竣工验收，本院对其该项申请不予支持。2017年11月21日腾阳公司、鑫盛公司、监理单位及**共同签字盖章确认的《决算表》系各方当事人对涉案工程价款的结算，腾阳公司主张该《决算表》系当事人之间的阶段性结算、应当予以撤销，未能提交有效证据证实且不符合撤销条件，腾阳公司应当按照该《决算表》上的应付工程款数额向**支付工程款。经过二审组织各方当事人进行对账，结合本院对证据的采信程度，腾阳公司已付款数额低于**在一审中认可的已付款数额155890074元，该部分系**对其自身权利的处分，腾阳公司无需举证证明，因此已付工程款数额仍应以**自认数额155890074元为准，**针对扣除质量保证金部分并未提出上诉，一审判决腾阳公司支付**工程款19494259元及利息并无不当。因此，关于腾阳公司不欠付工程款、应驳回**诉讼请求的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

综上所述，腾阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138765.55元，由上诉人呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘富宇

审判员　　申玉芹

审判员　　阿　润

二〇一九年七月十八日

书记员　　陈　蕾

附相关法律、法规规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。