新疆中电丝路数据信息技术有限公司、新疆川北西部建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终3272号 上诉人（原审被告）：新疆中电丝路数据信息技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）*******。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包强新，男，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：新疆川北西部建设工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路****小区******/span> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆井然律师事务所律师。 上诉人新疆中电丝路数据信息技术有限公司（以下简称中电丝路公司）因与被上诉人新疆川北西部建设工程有限公司（以下简称川北西部公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中电丝路公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一审法院查明事实不清，认定事实有误。一、双方所签订《建设工程合同书》虽名曰建设工程合同，实际该合同仅是双方就我公司将来可能取得建筑工程施工许可后对外承包的一个意向书，并非工程建设的正式合同，这一点从该意向书的内容及未明确开工时间、竣工时间及合同具体签订时间等可以看出。同时该意向书中涉及工程项目金额达2.3亿元，川北西部公司仅仅是一个注册资金5,200万元，实缴出资只有1,000万元的企业，其缺少承担该项目所必需的施工资质，欠缺履行施工项目的相应能力；且川北西部公司对于我公司传递建筑工程对外承包意向时明知我公司当时并未获取该建筑工程的施工许可，依然向我公司主动缴纳相应数额的保证金，其主观上是希望我公司将来与其订立正式合同，故其主张退还保证金，应当从我公司获得施工许可，川北西部公司未中标，正式建设施工合同无法订立时，因在该意向书中明确约定保证金不计算利息，故川北西部公司主张2018年11月5日以后的利息有误。即便需要计算相应利息，该利息也应当从我公司获得施工许可，川北西部公司未中标，正式建设施工合同无法订立时计算。二、一审法院认定双方所签合同为无效合同，仅认定我公司存在过错亦属明显错误。本案中川北西部公司明知我公司未取得施工许可，在其自身无有效施工资质的前提下，积极向我公司缴纳保证金，意图承包我公司将来可能取得的施工项目，其主观与行为存在明显过错，在我公司取得施工许可，向其发出投标邀请后其未参与投标，造成该项目由他人承包。我公司认为双方未签订有效正式合同，自然应当退还川北西部公司所缴纳保证金，但对于其主张的利息损失，该损失在双方均有过错的情况下造成，理应由双方共同承担该损失。 川北西部公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我公司是具有施工资质的建设单位，并不是中电丝路公司说的没有资质承接涉案工程。我公司将150万元保证金支付给中电丝路公司，中电丝路公司却没有将案涉工程承包给我公司，其应该承担利息损失，利息损失应该从支付保证金之日起计算。 川北西部公司向一审法院起诉请求：1．判令中电丝路公司退还川北西部公司工程保证金150万元；2．判令中电丝路公司支付占用期间利息暂定71,250元（150万元×4.75%×1年，暂从2018年11月5日计算至2019年11月4日），计算至偿还全部借款为止。以上合计1,571,250元。 一审法院认定事实：2018年11月5日，中电丝路公司（发包方、甲方）与川北西部公司（承包方、乙方）签订的建设施工合同书载明，工程名称：高效高低压永磁同步机电项目二期，工程地点：高新技术开发区二期（***），工程总造价：约2.3亿元，工程：包括土建及钢结构、室内外装修、厂区围墙、大门、室外管网、道路、绿化及配套设施等（要审查专业安装方可，电梯、消防及弱电工程除外），承包方式：包工包料，承包范围：乙方承包本工程蓝图范围内所有项目，工程质量：合格。合同还约定了工程价款计价结算方式、工程款支付方式、安全及保险、双方职责、安全生产和文明施工、违约条款等，未约定工程开工、竣工的具体时间，约定的合同履约保证金为：本工程履约保证金为500万元，签订合同当日缴纳，该履约保证金不计息，依法没有按时缴纳履约保证金，此协议作废。该合同十四其他条款为：1.本协议与《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，与《建设工程施工合同》及招标文件有冲突之处以本协议为准；2.未尽事宜以合同附件形式约定，本协议条款与合同附件条款有冲突之处以合同附件为准；3.开工之日以甲方下进场通知书及政府下达开工***之日为准。双方同日签署的附件的主要内容为：合同履约保证金300万元整，签订合同当日乙方向甲方缴纳履约保证金150万元整，剩余部分在施工***下发当日补齐剩余150万元整；实际施工合同应按施工合同实施（施工合同及补充协议执行），报建委部门的大合同只作为备案合同使用；乙方必须积极配合甲方完成报建等施工手续，必须服从甲方调配提供需要报建所需施工单位相关手续，如不积极服从责任自负，如因甲方原因造成乙方未能办理施工***由甲方承担，无条件退还所缴纳的保证金；临舍合同另行签订。上述合同书及附件落款处甲方还有***签名。同日，川北西部公司向中电丝路公司转账支付保证金150万元，中电丝路公司出具了收据。2020年3月26日，中电丝路公司取得上述项目建筑工程施工***，施工***中记载的施工单位为湖南建雅建设工程有限公司。中电丝路公司本案审理中称其公司在2020年年初以邀请招标方式对上述项目进行招标。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，除非该强制性规定不导致该民事法律行为无效。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、**和诚实信用的原则”，第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判”。从中电丝路公司与川北西部公司签订的施工合同及附件中“与《建设工程施工合同》及招标文件有冲突之处以本协议为准”、“报建委部门的大合同只作为备案合同使用”等内容来看，中电丝路公司是以招标方式发包本案涉诉建筑工程项目，中电丝路公司既选择以招标投标方式缔结合同，则必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法合规进行招标投标，故招标投标前中电丝路公司与川北西部公司就实质性内容订立施工合同，背离了《中华人民共和国招标投标法》确定的依法原则和公开公平竞争原则，干扰了正常的建筑市场秩序，而不应得到法律的保护，双方所签订的施工合同及附件为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的应当各自承担相应的责任。川北西部公司支付的合同履约保证金150万元，中电丝路公司依法应当返还，对占用资金期间造成川北丝路公司利息损失应当赔偿。2018年11月5日起至2019年8月19日期间9.5个月按银行贷款基准利率4.35%计算利息为51,656元，2019年8月20日起至同年11月4日期间3.5个月按同期LPR计算的利息为18,438元，以上利息合计70,094元，2019年11月5日起至实际返还保证金之日期间的利息按同期LPR计算支付。综上，一审法院判决：一、新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还新疆川北西部建设工程有限公司保证金150万元；二、新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔付新疆川北西部建设工程有限公司自2018年11月5日起至2019年11月4日止期间的利息损失70,094元，2019年11月5日起至实际返还保证金之日止期间的利息按同期LPR计算给付。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕中电丝路公司的上诉意见和川北西部公司的答辩意见，本案的争议焦点为中电丝路公司应否向川北西部公司偿付利息。对此，本院认为，中电丝路公司作为发包方，明知涉案工程是应当招投标的工程，却仍然利用其发包人的优势地位，在招投标之前与川北西部公司签订建设施工合同并收取川北西部公司的工程保证金，其主观存在明显过错，因此一审法院认定中电丝路公司向川北西部公司支付占用资金期间的利息损失并无不妥，应予维持。 综上所述，中电丝路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,552.35元（中电丝路公司已预交），由中电丝路公司负担。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　蒋　欣 审　　判　　员　　　张　昊 审　　判　　员　　　王朋坤 二 〇 二 一 年 七 月 二 十 六 日 书　　记　　员　　　罗　敏