浙江金典装饰工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终698号

上诉人（原审原告）：浙江金典装饰工程有限公司。住所地：浙江省余姚市泗门镇湖北村。

法定代表人：马剑，执行董事。

委托诉讼代理人：宓苗彩，浙江浙耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月14日出生，汉族，现住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：于海臻，山东正大至诚律师事务所律师。

原审第三人：武兵，男，1970年3月27日出生，汉族，现住淄博市临淄区。

上诉人浙江金典装饰工程有限公司（以下简称金典公司）、上诉人***因与原审第三人武兵装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金典公司的委托诉讼代理人宓苗彩，上诉人***的委托诉讼代理人于海臻到庭参加调查。本案现已审理终结。

金典公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人金典公司的原审请求；依法判令被上诉人***承担一、二审诉讼费用及鉴证服务咨询费。事实和理由：原审法院认定被上诉人***应返还给上诉人金典公司工程款526558.57元，属于事实认定错误，实际应返还给金典公司701156元及相应的逾期利息。一、原审法院对涉案(御泉湾1号独栋别墅)工程款项认定时，没有注意到山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的鲁仲泰[2020]工程鉴字第016号工程造价鉴定意见书中的部分错误之处。金典公司一审已以书面形式向法院提交意见，列明所有错误之处，而这些错误也直接导致该工程造价鉴定意见书中部分价格明显高于原审第三人代表业主与上诉人的最后结算价。二、原审法院认为金典公司要求***退还其他工程项目应还的6万元系与本案不属于同一法律关系，认定错误。原审庭审时，被上诉人***未对该项提出过任何异议，虽然该款项不是御泉湾1号独栋别墅的款项，但这也是被上诉人***在其他工程中拖欠的应支付给上诉人的款项。

***辩称，对工程造价咨询报告没有异议，但是对鉴定工程范围有异议，由于鉴定时第三人不配合做大理石工程鉴定，上诉人***只能申请除大理石工程外其他工程的鉴定，金典公司要求的6万元，与本案不属于同一法律关系，不应在本案中进行处理。

***上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人金典公司的一审请求或发回重审；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，判决第二项超出了原告的诉讼请求，严重损害上诉人的合法权益。一、对于上诉人以被上诉人名义承接临淄区御泉湾小区1号楼(别墅)装修工程双方无争议，该装修合同涉及所有条款系上诉人与业主商定，上诉人所签订的装饰装修合同是以包干的方式，其中的大理石工程系该装修合同中不可分割的一部分，其业主所支付的所有工程款(包括大理石工程款)应由被上诉人收到后及时向上诉人支付，而被上诉人在收到业主支付的第一笔工程款转付给上诉人后，剩余工程款均予截流。大理石是由被上诉人加工，上诉人认可这一事实，上诉人理应向其支付加工费，被上诉人不能因大理石是由其加工而直接截流包括大理石工程款在内的剩余工程款，被上诉人的行为严重的侵犯了上诉人的权利。二、本案所涉及的大理石工程款数额未查清，故本案判决上诉人返还被上诉人工程款错误，大理石工程系本案涉及的重大工程，大理石工程是由上诉人负责与业主对接、施工和管理，一审开庭时证人崔某证言可以证实，崔某系业主方代表，与上诉人、被上诉人均无利害关系，其证人证言应予采信。同时在一审庭审中上诉人提交山东武总别墅后期施工进度计划表中明确记载着石材铺装、石材品图处理，该进度表显示大理石工程已施工49天，该进度计划表中有业主代表的签字，项目负责人***的签字，并加盖被上诉人公章，这一证据同样能证实上诉人施工了大部份工程，其中大理石工程已基本完工，三方在进度表签字盖章的行为系对工程量进行了确认。三、一审判决超出被上诉人诉状中的请求内容，被上诉人诉状中请求依法判令上诉人退还被上诉人744212元，并按照银行同期贷款利率支付从被上诉人起诉日至判决确定的履行日止的逾期利息，被上诉人起诉状中落款日期为2019年3月6日，而一审判决上诉人自2016年6月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

金典公司辩称，上诉人***的上述主张没有相应依据，大理石是由金典公司采购加工和安装。***在一审庭审中提交的两名证人均没有证明该大理石是***所做，而金典公司提交了大理石的采购单、付款凭证证明大理石是由金典公司去采购，王利表、方永达两位证人证明大理石是金典公司所做；***是另外6万元的付款义务人，应一并处理。

武兵提交书面答辩意见称，其对于金典公司和***所争议的事项无法确定或提供意见，一审中其已配合鉴定机构对涉案房屋进行勘察、测量。

金典公司向一审法院起诉请求：判令被告退还原告744212元，并按照银行同期贷款利率支付从原告起诉日起至判决确定的履行日止的逾期利息。

一审法院认定事实：原、被告双方系朋友关系。2015年6月底，被告借用原告名义，与山东省淄博市临淄区御泉湾小区1号楼（别墅）业主，也即本案第三人武兵，签订了装修合同。合同签订后，淄博市临淄区御泉湾小区1号楼业主、第三人武兵分次向原告支付装修工程款，被告以购买原材料、支付工人工资等为由分7次向原告领取121万元。2016年5月，被告停止施工。此后，原告自行组织人员接手该工程。为了便于日后结算，避免不必要的纷争，原告委托浙江省房地产管理咨询公司对被告实际完成的工程进行工程费用审计，工程款为568844元。原告催促被告退还款项未果，形成诉讼。

另，因被告对原告委托浙江房地产管理咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书提出异议，一审法院依法委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2020年7月8日作出鲁仲泰【2020】工程鉴字第016号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：御泉湾1号独栋别墅精装修中***施工部分的工程造价为683441.43元。对该鉴定意见书予以采信。

一审法院认为，原、被告双方对于被告以原告名义承接涉案工程并进行了部分施工并在领取工程款121万元后撤离施工现场的事实均无异议。原、被告双方争执的问题主要是被告撤场前完成施工的工程量是否包含大理石工程以及被告实际施工部分工程造价是多少。对此，一审法院认为，原告在本案中所举记账凭证及现场施工人员王利表、方永达等证据可以证实，涉案工程中的大理石施工部分系由原告实际完成，被告撤场前完成施工的工程量不包含大理石工程。被告虽也提供了相关证据，但其所举证据均不同程度的存在矛盾或瑕疵，因而不能证实被告撤场前完成施工的工程量包含大理石工程。据此，一审法院认定双方所争执的涉案工程中的大理石工程系由原告实际完成。被告在涉案工程中实际完成的工程造价为683441.43元，该事实有一审法院委托中介机构作出的司法鉴定意见书予以证实，足以认定。被告对其从原告处所领取工程款中超出工程造价部分的526558.57元款项应返还原告，并赔偿因延期付款而给原告造成的经济损失。原告诉求中主张的被告在其他工程项目上应退还的6万元，与本案不属于同一个法律关系，且被告存有异议，故应另案处理，对原告的诉求中的超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告***返还原告金典公司工程款526558.57元，于判决生效后十日内付清。二、被告***赔偿原告金典公司经济损失（以工程款526558.57元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项同时付清。三、驳回原告浙江金典装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5621元，由原告金典公司负担1211元，被告***负担4410元。鉴证服务咨询费20000元，由原告金典公司负担5000元，由被告***15000元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、原审判决认定上诉人***返还上诉人金典公司的工程款金额及经济损失起算时间是否有依据；二、上诉人金典公司要求退还6万元是否应予支持。

关于焦点一。首先，双方均认可涉案工程中大理石系由上诉人金典公司购买，但对大理石由谁安装产生争议。关于该争议问题，根据金典公司在一审中所提交的现场施工人员王利表、方永达出庭证言证实，其二人于2016年9月到工地，与张法、王利军等人一起负责涉案工程的大理石安装，大理石是金典公司老板马剑采购，也是马剑安排其施工，安装款亦由马剑支付；该证言与金典公司提交的领付款凭证所证王利表、方永达、张法、王利军等人领取“石材安装工暂领生活费（山东）”及双方当事人的相关陈述相印证。而上诉人***一审提交的证人叶某（***的朋友）证实，本来大理石是想从济南订购，后来***说大理石让马总做；证人崔某证实，***撤场时石材完成一部分，其不清楚大理石工程是谁施工；所提交的施工进度计划表中无金典公司人员签字，金典公司不予认可，且该施工进度表中落款日期、业主签字时间亦与显示内容相矛盾；上述证据不足以证实涉案大理石系由***安装。故，一审认定涉案大理石系由金典公司安装并无不当。其次，关于工程造价鉴定意见书，金典公司主张其中部分项目的价格与其提交的经业主确认的工程结算咨询费用计算表不一致，导致结论错误。经查，涉案工程造价鉴定意见书系由一审法院委托鉴定机构依法作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观有效，应予采信。再者，关于一审判决第二项中经济损失的起算时间问题，经查，金典公司诉求是要求被上诉人支付自起诉日起至判决确定的履行日止的逾期利息，本案系于2019年8月12日起诉，故一审判决该项损失的起算时间为2016年6月1日不当。关于焦点二。上诉人金典公司要求***退还其他工程款6万元，因非与本案基于同一法律关系，***亦不予认可，故一审法院未予处理并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，上诉人金典公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因经济损失利息起算时间有误而导致判决结果有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4368号民事判决第一、三项，即“一、被告***返还原告金典公司工程款526558.57元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告浙江金典装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”

二、变更淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4368号民事判决第二项为，上诉人***赔偿上诉人金典公司经济损失（以工程款526558.57元为基数，自2019年8月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项同时付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5621元，由上诉人金典公司负担1211元，上诉人***负担4410元。鉴证服务咨询费20000元，由上诉人金典公司负担5000元，由上诉人***15000元。二审案件受理费13631元，由上诉人***负担9066元，上诉人金典公司负担4565元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李灵福

审 判 员　侯　康

审 判 员　王欣欣

二〇二一年五月二十六日

法官助理　张维娟

书 记 员　杨　柳