某某建筑工程有限公司、某某企业承包经营合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终21269号 上诉人（原审原告）：**建筑工程有限公司，住所地广东省惠州市**区***向阳路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东颂业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴梓豪，广东颂业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年1月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。 委托诉讼代理人：***，广东普威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东普威律师事务所律师。 上诉人**建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人***企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月18日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人建筑公司委托诉讼代理人***、吴梓豪，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判***立即向建筑公司赔偿承包经营期间损失1177648.64元及利息(利息以1177648.64元为基数，从2022年6月29日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至实际清偿全部货款之日止)；3．本案一、二审受理费由***承担。事实和理由：一审判决没有对案涉行政处罚被处罚对象的名义主体和实际主体进行区分考虑，简单地从表象证据上错误认定案涉行政处罚的过错和责任在于建筑公司，进而驳回建筑公司的诉讼请求，存在事实认定和法律适用错误。（一）一审已经查明，双方之间系一种特殊的外部人员企业承包关系，基于***系建筑公司外部人员的身份，***实际上是独立的享有自身实际权利义务的主体。（二）一审法院已经知道，建筑公司并不干涉***的自主经营，只对其进行程序性的监督，***的实际经营完全独立于建筑公司。（三）鉴于建筑公司与***之间的这一特殊的外部人员企业承包关系，***是该万博工程项目实际投标主体，所以建筑公司所有与招标方的回复，特别是回复给招标方“无法更换安全员”的函件实际上是***以建筑公司名义进行的回复，也是完全符合本案这种特殊关系的。***所有依托建筑公司开展业务的行为也均实际上是***的意思，而非建筑公司的意思。具体到本案，因建筑公司重复委派安全员所涉行政处罚，其根本原因系***无意中标万博工程项目。在***投标该项目时，建筑公司名下安全员多达80多人，完全可以配合更换安全员，建筑公司不可能故意重复委派安全员而致***无法中标，也不可能在有充足安全员可以更换的情况下不予更换而导致***无法中标，所以，***是以建筑公司的名义向招标方进行了“无法更换安全员”的回复。故，本案所涉的行政处罚，其过错显然不能归责于建筑公司。（四）因为广州分公司不具有独立的法人资格，***无法以广州分公司名义刻制公司印章进行回函，所以，本案所涉函件均需加盖建筑公司的印章。鉴于双方这种特殊关系，一审法院不应简单以函件上加盖了建筑公司的印章就认定这些意思就是建筑公司的意思，也不能据此认定***没有过错。（五）案涉行政处罚是因为广州分公司并不具有独立的法人资格，所以番禺区住建局只能以建筑公司为主体作出行政处罚。本案所涉行政处罚，从调查开始就是***以建筑公司名义进行处理，建筑公司并未实际参与，也更加足见***才是案涉行政处罚责任的实际承担主体。而且，2021年6月2日，建筑公司通过邮寄方式书面告知***应按《协议书》约定由***承担该项执行款项，***在收函后也一直未提出异议。（六）建筑公司与***于2018年3月8日签订《协议书》第三条明确约定***在承包广州分公司期间的一切债权债务（包括对外所欠的材料款及其他借款）均由***承担；如因此给建筑公司造成损失，***应负责赔偿并承担一切经济责任。本案事实为***在承包广州分公司期间以建筑公司名义参与投标万博工程，出现番禺区住建局对建筑公司作出《行政处罚决定书》的事情，而建筑公司也实际被强制执行了罚款和滞纳金。根据《协议书》第三条的约定，前述行政处罚的责任应当由***作为实际主体独立承担，现建筑公司代***承担行政处罚责任后，当然有权要求***赔偿损失。综上，恳请法院依法查明本案事实，撤销一审判决并改判支持建筑公司的全部上诉请求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，本案所涉行政处罚的违法行为是由建筑公司作出且属于其自身过错，而非***的行为导致的，建筑公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。（一）建筑公司错误委派安全员已构成违约。建筑公司在一审庭审及上诉状中均确认，参与投标案涉工程万惠一路奥园段工程委派安全员事宜由其负责，投标并中标后，建筑公司提供的安全员***已在其承包的**在建工程中担任安全员，其仍指定***在案涉工程中担任安全员违反法律规定，建筑公司错误委派安全员事宜属于未全面履行承包合同义务，已构成违约。（二）建筑公司拒绝更换安全员导致中标资格被废除及被处以行政处罚。案涉工程的发包方番禺信投公司发函要求建筑公司解除***在**在建工程的锁定或更换一名符合条件的安全员，但建筑公司回函称，因**在建工程未完工无法解锁，也无法抽调其他安全员到案涉工程承担安全管理职责因建筑公司过错，案涉工程的中标资格被废除并对建筑公司重复委派安全员的弄虚作假行为处以行政罚款，建筑公司未能履行合同义务并导致***无法承包案涉工程，已构成严重违约。（三）建筑公司主张拒绝重新委派安全员是***的意思表示、对外回函是***以建筑公司名义作出，均缺乏证据予以证明，且也明显不合常理。首先，建筑公司称其在足够安全员的情况下是根据***的要求重复委派然后再拒绝更换，等同于说***中标后即准备放弃中标，显然与日常生活逻辑相悖，也并无证据予以证明。其次，建筑公司作为成立多年且有一定影响力的建设工程企业，应知拒绝更换安全员可能导致的行政处罚后果，不可能应***要求随意拒绝，亦不可能由***加盖公章并对外回复函件。再次，涉案工程招标控制价为8335万，面对如此大型工程，***在中标后就放弃中标显然不合常理。最后，***无权也不可能知悉建筑公司名下安全员的任职情况，委派安全员的义务以及重复委派安全员的过错均在于建筑公司。综上所述，案涉行政处罚及损失是因建筑公司错误委派安全员及拒绝更换安全员的两个过错行为造成的，不属于《协议书》约定的***的债权债务范围。建筑公司未妥善履行合同义务以及弄虚作假、重复委派安全员的行为，不仅导致被废除中标资格及其自身被处以行政处罚，还造成***严重的预期利益损失。建筑公司要求***承担因此造成的损失不仅缺乏事实与法律依据，更有违合同履约的诚信原则。一审法院判决驳回建筑公司的全部诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令***立即向建筑公司赔偿承包经营期间损失1177648.64元及利息(利息以1177648.64为基数，从2022年6月29日起诉之日起算，按全国银行业同业拆借中心贷款市场报价利率计息至实际清偿全部贷款之日止)；2．本案的诉讼费、保全费、公告费等费用由***承担。 一审法院判决如下：驳回建筑公司的全部诉讼请求。一审案件受理费7699.5元，由建筑公司负担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：***是否应赔偿建筑公司损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 首先，案涉《协议书》第三条约定，***在承包广州分公司期间所产生的一切债权债务均由***承担；如给建筑公司造成损失，***应负责赔偿并承担一切经济责任。该条款应作限缩解释，即在经营过程中，建筑公司因自身过错造成的损失，应由建筑公司自行承担，而不应由***承担。 其次，根据2017年8月14日的函件可知，***对于***被建筑公司委派至其他项目一事并不知情。案涉项目发包方要求建筑公司解除***在**在建工程的锁定或者更换一名符合条件的安全员，但建筑公司明确回函答复因工程未完工，无法解除锁定，且公司短时间内亦无法抽调其他专职安全员。上述函件加盖了建筑公司的公章，在无充足反驳证据的情况下，应视为建筑公司的真实意思表示。 再次，建筑公司称***没有中标本意，但并没有提供充足证据佐证。从本案招投标过程来看，***是在2017年7月25日之后向招标方提交招投标材料，而建筑公司早在2017年7月21日便申请将***委派至其他项目。如***没有中标本意，可以选择不投标，而不是在提交投标文件时故意选择一名已被委派至其他项目的安全员，从而承担被罚款的风险，建筑公司的该主张显然不符合常理。 由此可知，建筑公司将***委派至其他项目，在发包方要求解锁或者更换其他专职安全员时，建筑公司又明确予以拒绝，从而被罚款。且后因未及时缴纳罚款，建筑公司需承担滞纳金，导致损失进一步扩大。在整个过程中，无证据显示***存在过错。因此，建筑公司要求***承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15398.84元，由上诉人**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　**前 二〇二三年九月二十五日 书记员　　*** ***