广东中金建筑安装工程有限公司与某某、某某、某某等、某某侵权责任纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤02民终2257号

上诉人（原审被告）：广东中金建筑安装工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区******韶************。

法定代表人：张卫民,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李跃斌，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，女，1955年11月10日出生，汉族，住广东省仁化县*******委会。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月24日出生，汉族，住广东省仁化县***********。

被上诉人（原审原告）：***，女，1976年10月28日出生，汉族，住广东省仁化县董塘镇广东铝厂宿舍。

被上诉人（原审原告）：叶彩莲，女，1979年6月15日出生，汉族，住广东省从化市***********。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。

原审被告：**，男，1976年12月15日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**镇南郊四公里龙华山庄B20座。

委托诉讼代理人：李跃斌，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。

上诉人广东中金建筑安装工程有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人***、***、***、叶彩莲（以下简称***等四人），原审被告**地面施工损害责任纠纷一案，不服仁化县人民法院(2019)粤0224民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人中金公司以及原审被告**的共同委托诉讼代理人李跃斌、被上诉人***等四人共同委托诉讼代理人刘后务到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中金公司支付***等四人医疗费2841.97元，驳回***等四人其他诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***等四人负担。事实与理由：一、一审法院以侵权责任纠纷为本案案由错误，根据***等四人的陈述以及相关证人证言，叶永林是驾驶三轮摩托车行驶在公路上摔倒，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项的规定，叶永林在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失，应适用该法的规定来审理，故本案应为机动车交通事故责任纠纷，而不是侵权责任纠纷。二、本案存在诸多疑点，一审法院存在查明事实不清的情形。1.***等四人申请出庭的证人不是本案事故第一目击者，而是由***叫去事故现场的人员，故不能证明事故发生的事实。2.事故发生时，***等四人均没有马上报警处理，当时中金公司要求***等四人报警，而***等四人却没有报警，这与常理不符，有隐瞒事实的嫌疑。3.***等四人没有提供事故车辆的证据，也没有提供该车辆的行驶证以及叶永林的驾驶证，影响一审法院对本案事实的审理和认定。三、一审法院认定中金公司没有尽到谨慎安全防护义务应承担侵权责任错误。1.中金公司已均在道路两头和路间分叉口设有警示标志，叶永林从外面驾车进村，应注意到上述警示标志。2.中金公司已将开挖的道路回填，不存在过错。四、一审法院在没有审理叶永林骨折和其死亡的关联性情况下，判决中金公司承担30%的法律责任有误。中金公司在一审阶段提出叶永林骨折和其死亡的参与度司法鉴定，但到了一审法院第二次开庭，也没有参与度的司法鉴定结果，故中金公司认为叶永林因发生事故导致的骨折与其死亡不具有关联性，中金公司不应承担侵权责任。

***等四人辩称，一、一审法院认定本案案由为侵权责任纠纷正确，叶永林是因中金公司在地面施工后未采取安全措施的行为所导致的受伤，进而死亡。故本案与交通事故责任无关。二、一审法院认定事实清楚。1.证人江满娣在叶永林受伤后及时赶到现场，其对现场的情况如实在一审庭审时进行了陈述，且与其他证人证言一致。故该证人证言应予采信。2.因本案不是交通事故，故叶永林没有报警，而是与中金公司以及**沟通交涉。三、中金公司没有尽到谨慎安全防护责任。从***等四人所提供的照片、律师调查笔录以及证人证言看，中金公司没有回填涉案路面，在该路段也没有设置任何明显警示标志，也没有其他防护措施，故其存在严重过错。四、叶永林死亡与中金公司过错行为存在因果关系。

**述称，一、一审法院认定**为职务行为，对本案事故不承担法律责任正确；二、对中金公司的上诉请求和事实理由没有异议。

***等四人向一审法院起诉请求：要求中金公司以及**向***等四人赔偿因叶永林死亡所产生的人身损害赔偿金共计433893.56元[1.医疗费89131.31元；2.护理费6900元(150元/天×23天×2)；3.住院伙食补助费2300元(100元/天×23天)；4.交通费690元(30元/天×23天)；5.住宿费8000元(400元/天×10天×2)；6.误工费1200元(120元/天×10天)；7.丧葬费46784.5元；8.精神抚慰金50000元；9.死亡赔偿金573650元(40975元/年×14年)]。

一审法院认定事实：2018年12月3日下午，叶永林骑电动三轮车经过中金公司承建的董塘镇岗坪村出田主路段的陈道福家附近时发生侧翻，导致叶永林摔倒。当日18时，叶永林入仁化县人民医院骨伤科，入院诊断为右股骨颈基底部及股骨上段骨折。2018年12月11日在该院进行右骨近端骨折切开复位内固定术。2018年12月15日转重症医学科。2018年12月16日3时出院，实际住院13天，出院诊断：1.急性左心衰心功能IV级；2.失血性休克；3.2型糖尿病；4.慢性乙型肝炎肝炎后肝硬化待排低蛋白血病；5.右股骨颈基底及股骨上段骨折切开内固定术；6.冠心病待排。仁化县人民医院住院总费用42721.78元（基本医保统筹支付32523.27元，个人应支付10098.51元）。

2018年12月16日4时多，入粤北人民医院重症医学科，入院诊断为气促查因；双侧肺炎；双侧胸腔积液；股骨粗隆间骨折；肝硬化；失血性休克；2型糖尿病；慢性乙型肝炎。2018年12月25日10时多死亡，死亡原因为冠心病急性冠脉综合症；心源性休克。在粤北人民医院实际住院9天，总费用70344.37元（自付金额16920.22元）。

2018年12月19日，**向***作出《承诺书》，承诺：“1.施工方要尽量协助村民叶永林办理医疗报销。2.除医保报销额外医疗费用由施工方负责，此部分费用以医院发票凭证为准，住院期间护理费用、营养费、误工费由双方协商解决。3.因伤者年龄较大，伤前有其他疾病，发生的医疗费用由伤者本人负责。（注：由医院确诊证明，因本次摔伤手术诱发的病除外，费用由双方协商解决）。4.为配合伤者住院治疗，甲方预付人民币1万元给乙方等”。2018年12月20日，***收到中金公司因坪岗大村新农村项目村民叶永林摔伤预付住院费用现金10000元。

2019年1月16日，仁化县人民医院出具诊断证明书记载：叶永林；诊断意见：右股骨颈基底部并股骨上段骨折，急性左心衰竭；处理意见：2018年12月3日至12月16日在我院住院治疗，住院期间陪护贰人。

2019年7月29日，广东华生司法鉴定中心对叶永林的治疗用药合理性及骨折治疗费用（骨伤治疗合理费用、医保承担部分、个人承担部分）作出粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第1324号司法鉴定意见书，鉴定意见：（1）被鉴定人叶永林不合理费用金额为14176.76元，其余费用合理；（2）被鉴定人叶永林骨伤治疗合理药物费用为27040.43元，其中个人承担部分11030.37元，医保承担部分为16010.06元。

一审法院另查明，叶永林为董塘镇坪岗村村民，户籍信息显示为非农业家庭户口。**为中金公司任命的仁化县*****环境整治项目的项目部负责人。根据双方提供的现场照片证据及当事人的陈述，叶永林发生事故时，施工道路两端设有警示标志，道路中间地带挖开后未完全回填，施工地段的工程未完工。

一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。2018年12月3日，叶永林骑电动三轮车经过中金公司承建的董塘镇岗坪村出田主路段的陈道福家附近时发生侧翻，导致叶永林右股骨颈基底部及股骨上段骨折送医治疗。期间，进行右骨近端骨折切开复位内固定术后，诱发其他疾病，2018年12月25日因冠心病、急性冠脉综合症、心源性休克医治无效死亡。

一、关于赔偿数额的问题。***等四人请求的各项费用：

1.医疗费：根据***等四人提供的叶永林医院住院费用清单及广东华生司法鉴定中心作出的鉴定意见书，叶永林住院总费用113066.15元（42721.78元+70344.37元），其中不合理费用14176.76元。结合一审法院查明的事实，两份韶关市城乡居民医疗保险结算表显示，叶永林在仁化县人民医院治疗个人应付金额为10098.51元，在粤北人民医院治疗的自付金额为16920.22元，故一审法院支持应支付给***等四人的医疗费总额为27018.73元（10098.51元+16920.22元）。因***已收到中金公司预付住院费现金10000元，应从总费用中予以抵扣。***等四人主张医疗费为89131.31元，一审法院支持中金公司仍应支付给***等四人的医疗费为2841.97元（27018.73元-14176.76元-10000元）；

2.护理费：叶永林住院22天，陪护2人，参照广东省内有关护理费150元/天的计算标准，***等四人主张护理费6900元，一审法院支持护理费6600元（150元/天×22天×2人）；

3.住院伙食补助费：***等四人主张2300元（100元/天×23天）；叶永林住院22天，按100元/天的损害赔偿补助标准，一审法院支持住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）；

4.交通费：***等四人主张690元（30元/天×23天），根据叶永林的实际住院22天，一审法院支持交通费660元（30元/天×22天）；

5.住宿费：***等四人主张8000元（400元/天×10天×2人）；本案中，***等四人未提供相关的住宿发票，一审法院不予支持；

6.误工费：***等四人主张亲属办理丧葬事宜的误工费1200元（120元/人×10人）。处理丧葬事宜误工费是指受害人近亲属因处理丧葬事宜误工实际减少的收入，根据本案的实际情况，一审法院酌情支持亲属处理丧葬事宜误工费1200元；

7.丧葬费：***等四人主张丧葬费46784.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，***等四人主张丧葬费为46784.5元（93569元/年÷12个月×6个月），一审法院予以支持；

8.精神损害抚慰金：***等四人主张50000元。根据本案的实际情况，一审法院酌情支持精神损害抚慰金为15000元。

9.死亡赔偿金：叶永林于1952年11月出生，2018年12月25日死亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，***等四人主张叶永林的死亡赔偿金为573650元（40975元/年×14年），一审法院予以支持。

上述费用合计648936.47元（其中医疗费2841.97元，其他各项费用646094.5元）。

二、关于赔偿责任归属的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，中金公司作为涉案路段的承建方和施工方，应当对施工道路采取安全防护措施，即使中间地带的警示标志被移除，也应当及时进行恢复，中金公司未尽到应有的谨慎安全防护义务，应当承担侵权责任。**为中金公司在仁化县*****环境整治项目负责人，系履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案的赔偿责任由中金公司承担。结合一审法院查明的事实，叶永林明知该路段处于施工过程中，仍驾驶电动三轮车在涉案路段通行，导致事故发生。根据粤北人民医院出具的诊断证明，叶永林因冠心病、急性冠脉综合症、心源性休克医治无效死亡。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，本案中，因叶永林本身存在过错，且骨折并非导致叶永林死亡的最直接原因，叶永林对此次事件的发生应当承担主要责任，可以减轻中金公司的责任。综合考虑全案情况，一审法院认为，本案责任按叶永林承担70%，中金公司承担30%的比例分担为宜。对于医疗费部分，根据承诺书的约定，除医保报销额外医疗费由中金公司负担；对于误工费、死亡赔偿金、丧葬费等各项费用按比例分担。故一审法院支持由中金公司支付***等四人医疗费2841.97元，死亡赔偿金、丧葬费等各项费用共204328.35元（631094.5元×30%+15000元），合计207170.32元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，于2019年9月23日作出（2019）粤0224民初118号民事判决：限广东中金建筑安装工程有限公司自判决生效之日起十日内支付***、***、***、叶彩莲医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等各项费用合计207170.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3904.2元（***等四人已预交），由***、***、***、叶彩莲负担2040.1元，广东中金建筑安装工程有限公司负担1864.1元。本案鉴定费3792元，由***等四人负担1981.4元，广东中金建筑安装工程有限公司负担1810.6元。

本案二审期间，本案各方当事人均未提供新证据。

本院另查明，***等四人于2019年2月13日就叶永林在涉案地点所受伤害与其死亡的关联性向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托广东法正司法鉴定所就上述问题进行司法鉴定，但该所于2019年3月13日出具《司法鉴定不予受理通知书》对该鉴定申请不予受理，该通知书认为：“叶永林在死亡后，并未进行系统的司法解剖检验，缺少尸体解剖检验报告，仅凭目前现有的临床病历资料根本无法明确和证实其真正的死亡原因，现叶永林的尸体已经火化，已无法对其进行死亡原因鉴定，……鉴定材料不完整、不充分，本所无法开展鉴定工作，根据《司法鉴定程序通则》第二章第十五条的有关规定，本所不得受理此案。”

本院还查明，**于2018年12月9日与***签订《承诺书》，内容为：“2018年12月3日坪岗村民叶永林，年龄70岁，在骑三轮车经过中金建安坪岗大村施工地段时，施工面较窄，且村民年龄较大，未能及时反应，不慎摔倒。造成大腿处骨折，送县人民医院住院治疗，施工方警示标识已放置，但被村民移位，负有一定的责任，现经双方经过友好协商，达成以下承诺：1.施工方要尽量协助村民叶永林办理医疗报销。……”

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据***等四人主张的事实和理由，叶永林系骑行电动三轮车路过中金公司的施工路段时，因中金公司未及时回填被挖开路面，也未放置警示标志致叶永林受伤以致发生本案纠纷，故本案应定性为地面施工损害责任纠纷，一审法院定性本案为侵权责任纠纷不准确，本院予以纠正。中金公司主张本案为机动车交通事故责任纠纷，与本案事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对中金公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辨意见，本案争议焦点是：中金公司应否就叶永林死亡所致的损失承担相应的民事赔偿责任。

本案中，中金公司上诉认为***等四人提供的证据不足以证明叶永林在其施工地点受伤。对此，本院认为，***等四人已在一审阶段提交了对陈招翔、李秀兰等人的调查笔录，并申请证人江满娣出庭作证。虽然江满娣没有第一时间目击事故发生，但事故发生后，江满娣赶到了事发现场，了解到当时事发情况，结合对陈招翔、李秀兰等人的调查笔录的内容看，陈招翔、李秀兰也在现场并了解到现场情况，均确认叶永林在涉案地点受伤。因此，***等四人对其主张的上述事实，基本完成举证责任，而中金公司对该事实予以否认，却没有提供证据予以反驳，根据民事诉讼优势证据规则，一审法院认定叶永林在其施工地点受伤的事实并无不当。且**作为中金公司在施工现场的负责人，其在事后也与***一方签订《承诺书》，认可叶永林在其施工场所受伤。因此，中金公司主张叶永林不是在涉案事故地点受伤，依据不充分，本院不予支持。中金公司还认为其在涉案地点设立了警示标志，叶将开挖的道路回填，不存在过错，但从其提供的照片来看，其仅是在道路两头放置警示标志，在分叉路口没有放置警示标志，且《承诺书》中也反映警示标志被村民移走，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，中金公司应就其放置警示标志不足的过错承担相应的侵权责任。至于中金公司提到的叶永林骨折与其死亡不存在关联性的问题，一审法院已按照***等四人的申请，依法委托广东法正司法鉴定所就上述问题进行司法鉴定，但该所于2019年3月13日出具《司法鉴定不予受理通知书》对该鉴定申请不予受理。现叶永林的尸体已经火化，不具备再次对上述问题进行司法鉴定的前提条件。但因叶永林的死亡造成对***等四人极大精神伤害，***等四人及时将叶永林火化并入土为安符合善良风俗，不应对此予以过分苛责。因此，在不能对上述关联性进行司法鉴定的情况下，本院仅能从现有证据分析确定中金公司所提到的上述关联性问题，从仁化县人民医院诊断证明书的内容看，叶永林因本案事故造成右股骨颈基底部并股骨上段骨折，须要在医院进行手术，手术后因冠心病、急性冠脉综合症发作致死，故叶永林的受伤虽然不是其致死的根本原因，但在一定程度上诱发了其死亡的病源。因此，叶永林的受伤与其死亡存在一定的关联性，一审法院综合考虑全案情况（包括叶永林与中金公司的过错情况），酌情确定中金公司对叶永林死亡承担30%的民事赔偿责任较为适宜，本院予以维持。中金公司主张叶永林骨折与其死亡之间不存在关联性，其无须承担赔偿责任，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，广东中金建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4408元，由广东中金建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓小华

审 判 员　黄颖红

审 判 员　李　罡

二〇一九年十二月二十四日

法官助理　丘　毅

书 记 员　江伟炜