某某与迁安市发达建筑安装有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省迁安市人民法院

民事判决书

（2012）安民初字第1166号

原告（反诉被告）：***，个体户。

委托代理人：***，天津市静海县148法律服务所法律工作者。

被告：迁安市发达建筑安装有限责任公司，住所地迁安市。

法定代表人：***，该公司经理。

被告（反诉原告）：**。

委托代理人：***，河北弘丹律师事务所律师。

原告***与被告迁安市发达建筑安装有限责任公司（以下简称发达公司）、被告**建筑工程施工合同纠纷，反诉原告**与反诉被告***建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告***及委托代理人***，被告**及委托代理人***到庭参加诉讼。被告发达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称：2006年3月初，我和***合伙与江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司签订了分包协议，承接了中阳天津中昊公司口头与被告发达建筑公司达成承包迁安市颐秀园小区5、6号楼的清包工工程，我先后将工程材料运至迁安市颐秀园小区投入使用。后中阳天津中昊公司与发达建筑公司终止了口头分包合同，我准备将施工材料拉走，被告**提出我的施工材料按市场价向我支付货款。2006年3月3日**付给我5000元，**还欠我153536元，要求被告给付。

被告发达公司未提交答辩意见。

被告**反诉并辩称：原告和***合伙与中昊公司承包工程是事实。原告施工一段时间后因资金短缺无力再垫付资金，在原告提出不继续承包时，原告的另一合伙人***又施工了一段时间，所有设备在***承包期间仍然由***继续使用。原告前期的施工材料是向我支取现金购买的，不同意给付原告的施工材料款和运费。原告和***在合伙施工期间与我支取了221646元现金，要求原告予以返还。

原告***针对被告**的反诉辩称：我与被告**支款5000元属实，且已在本诉中扣除。其余支款经***手，与我无关，由***与**结算。

经审理查明：2005年12月，江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司总承包被告发达公司开发的迁安市颐秀园小区5、6号楼建设工程。2006年3月初，原告***和***合伙分包其中的清包工工程。

2006年3月2日至2006年3月29日，原告***将价值141867元（详见清单）的**等材料运进工地开始施工。施工期间，经原告***和***于2006年3月4日至2006年4月15日向被告**借支设备材料款138516元（详见清单），支取工人工资、生活费83730元。

2006年4月15日，江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司终止与被告发达公司的建筑合同，原告***（地基槽挖完）也随之终止与江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司的分包合同。原告***的合伙人***继续施工一个月左右后也退出，被告**接收原告***的设备材料并由**接手该工程至工程竣工。2007年2月13日**在设备材料出库单上背书签字。

被告**接收原告***的设备材料时，承诺酌情给付使用费。

庭审中，被告**对原告主张的建筑材料价格不认可，申请进行鉴定，因设备均无实物等原因已无法鉴定。

上述事实有原被告陈述、出库单、支款单、江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司负责人*后生证言等证据证实。

本院认为：被告**接收原告***的建筑材料，应给付相应价款。被告**虽对价格不认可，但已无法鉴定，只能依据原告***提供的收据中载明的价格为据。原告***与***合伙施工期间向被告**支取的设备材料款应返还被告**。原告***主张的运费、差旅费等费用16664元理据不足，本院不予支持。原告***与***支取的工人工资、生活费83730元，已用于施工支出，被告**主张原告***返还，理据不足，本院不予支持。原告***与被告发达公司未形成合同关系，其主张被告发达公司给付建筑材料款理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

一、被告**给付原告***建筑材料款141867元。

二、原告***返还被告**设备材料款138516元。

三、一、二项相抵后，由被告**给付原告***3351元。本判决生效后十日内履行。

四、驳回原告***的其他本诉请求。

五、驳回被告**的其他反诉请求。

本诉案件受理费3537元，由原告***负担269元，由被告**负担3268元。反诉案件受理费2315元，由被告**负担868元，由原告***负担1447元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员马强

二〇一五年十一月二十五日

书记员***