齐齐哈尔市交通建筑装饰工程有限公司、某某不当得利纠纷再审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民再55号

抗诉机关：黑龙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）:齐齐哈尔市交通建筑装饰工程有限公司（以下简称交通建筑装饰公司），住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区军校街5号。

法定代表人：崔震林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘辉，黑龙江学晏律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年10月29日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市建华区，住辽宁省大连市金州开发区。

申诉人齐齐哈尔市交通建筑装饰工程有限公司（以下简称交通建筑装饰公司）因与被申诉人***不当得利纠纷一案，不服本院（2016）黑02民终1953号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院以黑检民（行）[2018]23000000201号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2019年2月20日作出（2019）黑民抗70号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2019年4月25日立案后，依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人交通建筑装饰公司的法定代表人崔振林及其委托诉讼代理人刘辉、被申诉人***到庭参加诉讼。黑龙江省人民检察院指派齐齐哈尔市人民检察院检察官李戈、检察官助理曹鹤出庭支持公诉。本案现已审理终结。

黑龙江省人民检察院抗诉认为，原审判决认为***有权要求交通建筑装饰公司返还履约保证金，属于认定案件基本事实缺乏证据证明。首先，案涉的10万元履约保证金是2011年9月27日通过卫兆河账户转向交通建筑装饰公司账户，并由交通建筑装饰公司向发包方支付，故该履约保证金的支付人为卫兆河。其次，***在承包合同签订后即退出合伙，案涉工程为卫兆河独立施工，挂靠在交通建筑装饰公司名下的只有卫兆河一人。因此，只有作为此笔款项的支付人、案涉工程的实际施工人卫兆河才是此履约保证金的权利人。

交通建筑装饰公司称，原审判决认定事实缺乏证据证明，导致认定事实错误，应予纠正。***与卫兆河的合伙是否清算没有证据证实；案涉履约保证金是卫兆河通过银行汇给交通建筑装饰公司，***主张该款是由其交给卫兆河未提供证据证明，该事实不应认定；***自认在开始施工前已退出合伙，该工程系卫兆河一人完成，***退出合伙后与卫兆河是否约定财产分配不清，***未提供证据证实案涉履约保证金应全部归其所有。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉履约保证金是装修工程进场保证金，并不是工程款，该款项在施工完毕后应予退回，交通建筑装饰公司无权占有使用此款项；在我退出合伙后，与卫兆河达成了口头协议，约定由交通建筑装饰公司将该笔款项返还给我，当时交通建筑装饰公司也同意，后期却一直拒绝给付。

***向一审法院起诉请求：1.要求交通建筑装饰公司返还在一拖投标中交纳的履约保证金100,000.00元及投标费26,700.00元；2.诉讼费由交通建筑装饰公司负担。一审法院认定事实:***与案外人卫兆河系合伙关系，2011年***、卫兆河与交通建筑装饰公司达成口头协议，二人挂靠交通建筑装饰公司,以交通建筑装饰公司名义投标（黑龙江）东方红工业园有限公司的食堂及轮拖厂房生活间装饰工程施工项目，交通建筑装饰公司从中收取管理费，挂靠期间***以交通建筑装饰公司委托代理人身份从事招投标工作，后该工程中标。2011年9月27日***及卫兆河通过卫兆河账户向交通建筑装饰公司支付履约保证金100,000.00元，并由交通建筑装饰公司向发包方支付。此外，***在招投标过程中支出招投标佣金26,700.00元，上述两笔票据均为***提供。工程项目完工后发包方陆续向交通建筑装饰公司支付工程款，并向交通建筑装饰公司返还履约保证金，现工程款已结清。但经***多次索要，交通建筑装饰公司以其应向卫兆河返款以及与卫兆河存在债权债务关系为由，拒绝给付***履约保证金及招投标佣金，故***诉至一审法院，要求交通建筑装饰公司依法返还上述款项。另查明，***与案外人卫兆河在中标工程施工后不久即解除合伙关系，但双方没有进行合伙清算。一审法院判决：一、交通建筑装饰公司于判决生效后十日内一次性偿还拖欠***履约保证金100,000.00元；二、驳回***的其他诉讼请求。

交通建筑装饰公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，***与交通建筑装饰公司对***和卫兆河在合伙期间以挂靠在交通建筑装饰公司名义承揽（黑龙江）东方红工业园有限公司工程事实均予以认可。现工程已结束，***和卫兆河以交通建筑装饰公司名义交纳的履约保证金已由发包方返给交通建筑装饰公司的账目上，交通建筑装饰公司应将此款及时返还给合伙人***和卫兆河。***与卫兆河合伙账目是否清算与交通建筑装饰公司返还履约保证金的事实无关，***作为合伙人之一有权要求交通建筑装饰公司返还履约违约金，交通建筑装饰公司不予返还的上诉理由不能成立，不予支持。交通建筑装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：案涉履约保证金系通过案外人卫兆河账户转入交通建筑装饰公司账户，***主张该款项系由其出资并交付给卫兆河，未提供证据证实，故依据现有证据应认定案涉履约保证金实际支付人为卫兆河；依据***在本案中所提交的证据，仅可证实其与卫兆河在案涉工程招标期间为合伙关系，并不能证明在***退出合伙后，双方已对合伙收益及亏损，尤其是对案涉履约保证金归属作出了约定，***主张与卫兆河口头约定案涉履约保证金由其所有并经交通建筑装饰公司同意，并未提供其他证据证实；原审判决认定***与卫兆河解除合伙关系后，未进行合伙清算，该事实仅为***单方陈述，在卫兆河未出庭、***亦未提供其他证据佐证的情况下，对于双方是否进行合伙清算无法认定。综上，原审判决事实认定错误部分，本院予以纠正。

本院认为，***主张交通建筑装饰公司返还案涉履约保证金100,000.00元，应提供证据证实该保证金为其实际交付或提供证据证实其已依法或依约成为该保证金实际所有人。根据现有证据，案涉履约保证金实际交付人为案外人卫兆河，***虽主张该款系由其出资、应归其所有，因未能提供证据证实，该主张不能成立；***主张在其退出合伙后，已与卫兆河达成口头协议，约定案涉履约保证金归其所有，且交通建筑装饰公司亦同意返还，因交通建筑装饰公司对该事实不予认可，***亦未提供证据证实，该主张不能成立。因此，***要求交通建筑装饰公司返还履约保证金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持；关于招投标佣金问题，因***与卫兆河为实际中标人，在没有特殊约定的前提下，该佣金应由实际中标人支付，故***请求交通建筑装饰公司返还佣金的请求不能成立。

综上所述，交通建筑装饰公司的再审请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）黑02民终1953号民事判决及黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2016）黑0204民初59号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费5,134.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁丽娜

审判员　　张丽丽

审判员　　徐　晶

二〇一九年六月二十八日

书记员　　张　欣