某某与唐山市昆仑建筑安装有限责任公司执行异议之诉一审民事判决书

河北省唐山市××区人民法院

民事判决书

（2019）冀0209民初686号

原告：***，男，1969年12月9日出生，汉族，住迁西县。

诉讼委托代理人：李负洁，河北李宗满律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：唐山市昆仑建筑安装有限责任公司，住所地唐山市路南工业园区中路**，统一社会信用代码：911302006012452227

法定代表人：崔沛伦，董事长。

委托诉讼代理人：梁世旭，河北东明律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

第三人：唐山昆泰房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区幸福花园小区**07独立商业，统一社会信用代码：91130230556097995U。

法定代表人：何连泉，经理。

委托诉讼代理人：范玉维，北京市京信扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告***与被告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司、第三人唐山昆泰房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***诉讼委托代理人李负洁、被告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司诉讼委托代理人梁世旭、第三人唐山昆泰房地产开发有限公司诉讼委托代理人范玉维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求依法撤销(2018)冀02执异1078号，停止对原告的执行，执行标的约105744.7元。2.要求依法解除对原告名下存款的查封、冻结。3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、执行法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.原告与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能清偿。执行法院认为：“原告在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为第三人的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在第三人的出资已不存在”，构成抽逃出资。上述事实没有任何证据证实、完全错误。有充分证据证实：自2010年7月15日起至2016年2月6日止，原告先后向第三人出借人民币377，413，684元，后第三人已经偿还283，079，859元，至今尚欠原告94，333，825元。第三人欠原告借款的事实有《还款协议》，《借款协议》，银行打款凭证等证据证实。作为中国公民其有权利对自己所有的财产作出处分，在没有违反国家强制法律规定处分行为就是自由的。第三人未与被告发生合同纠纷时，第三人作为债务人用其自身所有的财产即售楼营业收入直接偿还债权人即原告的借款，是双方对其合法财产处分的真实意见，绝不可能构成抽逃出资，第三人偿还债务行为应当受到法律的保护。2.售楼收入是第三人的营业收入，不是原告的出资款，因此不可能构成出资抽逃。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条对股东的出资作出了定义及规定，出资仅指股东认缴的注册资本。第三人作为独立经营的法人单位，其售楼款显然是其营业性收入，不是股东的入资；二者具有本质的区别和不同性质。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>》若干问题的规定》第十二条规定了抽逃资金的五种情形：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出：（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过该司法解释对抽逃出资的认定，可以得知构成抽逃出资必须针对的是股东自己对公司的原始投入，抽逃与出资具有同一性即股东抽逃行为导致公司出资的减少，而原告取得的是第三人的营业收入，与出资不是同一标的和性质，显然不能构成抽逃。且原告出资后（将资金交付第三人后）第三人一直在增加资产。执行法院在执行本案时，片面调取证据，仅调查第三人向原告转款行为，而对原告向第三人的大额借款行为不予调查，执行法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明。二、执行法院认定适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”两条司法解释的规定，最高人民法院明确了被执行人为企业法人的财产不足以清偿生效法律文书的才能追加抽逃出资的股东为被执行人，但执行法院于2018年7月31日作出（2017）冀02执7402、8399、8401、8402、14116、14764、15613、17854、18921、18925、19163、19170、（2018）冀02执3772、5148、5174、9034、11039号执行裁定书，查封本案第三人××区、D区03商业107号、D区03商业110号、D区04商业102号、F区07商业103号、F区08商业108号、F区08商业111号、F区10商业101号、F区10商业102号、F区10商业106号、E区03商业108号的房产所有权。因此，作为被执行人的本案第三人有财产能够清偿本案被告的全部债务。

被告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司辩称，唐山市中级人民法院（2018）冀02执异1078号执行裁定书，追加***为被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第3118号民事调解书所确定的法律义务，既有事实依据，也有法律依据，理由如下：一、被答辩人所称“执行法院认定的基本事实缺乏证据证明，完全错误”不存在事实基础。无论执行法院的裁定书还是河北省唐山市××区人民法院作出的（2017）冀0209民初3111号民事判决书、唐山市中级人民法院作出的（2018）翼02民终19号民事判决书中的认定事实中均认定自2010年10月26日，第三人在河北省××村农村信用合作社）办理POS业务，其POS机交易结算账号变更为×××，该账户为被答辩人的个人结算账户，用于接收第三人的商品房购房款。在2010年6月9日至2011年11月21日被答辩人作为第三人股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至被答辩人处。上述生效法律文书均明确认定被答辩人有抽逃出资的行为。在被答辩人转让其股份之前，其在第三人的出资已不存在，构成抽逃出资。法院认定上述事实有曹妃甸行政审批局提供的唐山市昆泰房地产开发有限公司工商档案、河北省唐山市××区农村商业银行提供的商户发展变更审批表、40757012100270882账号的银行流水明细所证实（上述证据见唐山市中级人民法院（2018）冀02执异1078号执行裁定书及案卷材料），故上述事实客观准确。二、对于被答辩人上诉中所称的”原告与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能偿还”不具有客观真实性。首先，被答辩人与第三人法定代表人付永跃系父子关系，鉴于二者存在法律上的利害关系，无论所谓的《还款协议》，还是所谓的《借款协议》均不具有可信性，且可随时伪造。被答辩人与第三人的《借款协议》从形式上看均为同一格式文本，从内容上看没有借款用途，就连借款金额及利息、借款期限均为手写，借款协议草率随意，甚至2011年5月4日一天就出具两份《借款协议》，且数额巨大，显然是具有虚构债权债务关系抽逃出资的目的。其次，自2010年6月至2011年11月期间，第三人的售楼款94笔，约5000余万元转至被答辩人个人名下的事实就说明第三人有资金，无须向被答辩人陆续借款，且按照所谓的《借款协议》借款期限为两年，此时并不需要第三人向被答辩人偿还借款。可见，上述所谓的《借款协议》不具有客观真实性。三、对于被答辩人上诉中所称的”售楼收入是第三人的营业收入，不是原告的出资款，因此不可能构成抽逃出资”显然是偷换概念。依据《最高人民法院关于适用若干部问题的规定（三）》第十二条认定抽逃出资的五种情况，被答辩人至少符合其中的三种情况，即（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出：（二）通过虛构债权倒债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。尤其依据该规定第十二条第二项足以能够说明认定“抽逃出资”的行为，只要股东出资后有将其出资转出的行为即构成抽逃出资。本案中，被答辩人正是通过虚构债权债务关系将其出资转出的。该抽逃出资的行为已经执行法院査证属实，且有多份生效法律文书证实。依据河北省高级人民法院查明的事实，被答辩人在转让股份之前就已将其出资4000万元全部抽走，该行为属于抽逃出资的行为；被答辩人转让股份之前转走的5000余万元，扣除其出资4000万元，还有1000余万元系第三人的财产，被答辩人应予以返还第三人或由被答辩人承担属于第三人债务的清偿责任。被答辩人抽逃出资的行为违反了公司法及相关司法解释的规定，应在其抽逃出资4000万元的范围内对答辩人承担责任。四、执行法院适用法律正确。对于被答辩人提出其不适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》关于追加其为被执行人的规定的辩称没有事实依据。被答辩人辩称第三人有可供执行的财产但被答人并未考虑到两个方面，其一，上述财产至今未予售出，说明这些财产无市场，需求较少。另外，根据上述财产至今未予售出的事实，按市场价肯定无人购买，即使法院履行拍卖手续进行拍卖，有人购买，拍卖价格要远远低于市场价，在扣除拍卖费，评估费，亦所剩无几，无法实现答辩人的债权。再有，若是法院拍卖的话，存在流拍可能，也就是上述查封的房产并不能保障申请执行人的利益，为了使申请执行人的利益得到保护和实现，査封被答辩人的银行存款是必要的，也是可行的。其二，包括答辩人在内的所有申请执行人判决生效已经二年多，被执行人未按生效判决履行义务，房产拍卖存在诸多问题，第三人账户无存款，并无实际偿还能力，因此追加抽逃出资的被答辩人并查封冻结其名下的存款，依法有据。综上所述，望贵院驳回原告的诉请，答辩意见，供贵院参考。

第三人唐山昆泰房地产开发有限公司述称，1.原告的起诉书内容属实，2.本案的被告已依法查封了我公司11处房产，我公司还有其他财产可供执行，不需再追加原告为执行人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依职权调取了河北省唐山市××区人民法院（2017）冀0209民初3071号卷宗，并组织当事人发表了质证意见，本院对该卷中河北省高级人民法院业已生效的（2017）冀执复102号执行裁定书确定的“***在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下”的事实予以采纳。

本院查明如下案件事实：二0一六年九月八日，本院就原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司与被告唐山昆泰房地产开发有限公司、第三人乐亭县会港门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）曹民初字第3118号调解书。该调解书协议为“一、被告唐山昆泰房地产开发有限公司于2016年11月8日之前向原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司支付C、D、F、H商业区彩色塑钢窗工程的工程款105744.7元。二、其他无纠葛。三、本案案件受理费1207元，由原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司负担。”调解书生效后，该案原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，申请执行人以被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且***作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间存在抽逃注册资金、恶意转移公司财产的行为为由，申请追加***为该案被执行人，在其抽逃资金的范围内承担法律义务。唐山市中级人民法院查明“执行过程中，经查控被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司无财产可供执行。被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立。注册资金5000万元。***出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经该公司股东会研究，其将该股份转让他人。2010年10月26日唐山昆泰房地产开发有限公司在河北省××村农村信用合作联社）办理了pos机业务，2011年2月18日，该POS机交易结算账号变更为×××，该账户为***在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行开立的个人结算账户，用于接收唐山昆泰房地产开发有限公司的商品房购房款。2011年2月18日至2011年11月21日，在***为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行所开设的个人账户（账户：×××）。”唐山市中级人民法院认为“在***转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。”唐山市中级人民法院于二0一八年十二月二十九日作出（2018）冀02执异1078号执行裁定书，遂裁定“追加***为本案被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第3118号民事调解书所确定的法律义务。”第三人***对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。

本院认为，河北省高级人民法院（2017）冀执复102号执行裁定书中查明认定的“***在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下”的事实，本院予以采纳，原告***诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二项规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2414元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长   郑学龙

人民陪审员   孙才昌

人民陪审员   郑世金

 

二〇一九年四月一日

书　记　员   孙巧妹