唐山市昆仑建筑安装有限责任公司执行异议之诉二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀02民终4920号

上诉人（原审原告、追加被执行人）：***，男，1969年12月9日出生，汉族，住唐山市迁西县白庙子乡孟庄村。

委托诉讼代理人：李负洁，河北李宗满律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：唐山市昆仑建筑安装有限责任公司，住所地唐山市路南工业园区中路5号。

法定代表人：崔沛伦，董事长。

委托诉讼代理人：赵爽，河北东明律师事务所律师。

原审第三人、被执行人：唐山昆泰房地产开发有限公司，住所地唐山市。

法定代表人：何连泉，经理。

委托诉讼代理人：杨立纳，河北冀华（唐山）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人唐山市昆仑建筑安装有限责任公司、原审第三人唐山昆泰房地产开发有限公司（以下简称昆泰公司）追加被执行人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销曹妃甸区人民法院作出的（2019）冀0209民初686号民事判决；2.撤销（2018）冀02执异1078号执行裁定书；3.依法改判停止对上诉人的执行；4.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认定基本事实错误。第三人作为依法成立的公司法人，在工商部门登记原始股东为4人，注册资本金为5000万元。同时第三人的验资报告中明确说明了***向第三人的认缴注册资本金额（即出资）为4000万元，而非执行法院裁定中认定事实的5000万元，其中1000万元分别由另外三个股东出资。***的出资额没有5000万元，也不可能存在抽逃出资5000万元的情况。2.***与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能清偿。执行法院认为“***在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为第三人的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在第三人的出资已不存在”，构成抽逃出资。上述事实没有任何证据证实、完全错误。有充分证据证实：自2010年7月15日起至2016年2月6日止，***先后向第三人出借人民币377413684元，后第三人已经偿还283079859元，至今尚欠***94333825元。第三人欠***借款的事实有《还款协议》、《借款协议》、银行打款凭证等证据证实。第三人未与被上诉人发生合同纠纷时，第三人作为债务人用其自身所有的财产即售楼营业收入直接偿还***的借款，是双方对其合法财产处分的真实意思，绝不可能构成抽逃出资，第三人偿还债务行为应当受到法律的保护。3.售楼收入是第三人的营业收入，不是***的出资款，因此不可能构成抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条对股东的出资作出了定义及规定，出资仅指股东认缴的注册资本。第三人作为独立经营的法人单位，其售楼款显然是其营业性收入，不是股东的入资，二者具有本质的区别和不同性质。最高人民法院《关于适用若干问题的规定》第十二条规定抽逃资金的五种情形：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过该司法解释对抽逃出资的认定，可以得知构成抽逃出资必须针对的是股东自己对公司的原始投入，抽逃与出资具有同一性即股东抽逃行为导致公司出资的减少，而***取得的是第三人的营业收入，与出资不是同一标的和性质，显然不能构成抽逃。且***出资后（将资金交付第三人后）第三人一直在增加资产。执行法院在执行本案时，片面调取证据，仅调查第三人向***的转款行为，而对***向第三人的大额借款行为不予调查，执行法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明。二、原审法院适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17、18条，作为被执行人的企业法人财产不足以清偿的才能追加抽逃出资的股东为被执行人，但执行机构于2018年7月31日作出（2017）冀02执7402、8399、8401、8402、14116、14764、15613、17854、18921、18925、19163、19170，（2018）冀02执3772、5148、5174、9034、11039执行裁定书，查封了第三人××区等11处房产所有权，因此作为被执行人的本案第三人有财产能够清偿本案被告的全部债务。

被上诉人唐山市昆仑建筑安装有限责任公司辩称，（2018）冀02执异1078号执行裁定书和（2019）冀0209民初686号判决书有事实依据，适用法律正确，应该追加上诉人为被执行人。

第三人昆泰公司称，法院查封我们相应的财产足以清偿被上诉人的债务，不应追加上诉人。

***向一审法院起诉请求：1.要求依法撤销(2018)冀02执异1078号，停止对原告的执行，执行标的约105744.7元。2.要求依法解除对原告名下存款的查封、冻结。3.诉讼费用由被告承担。

一审法院查明，二0一六年九月八日，本院就原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司与被告唐山昆泰房地产开发有限公司、第三人乐亭县会港门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）曹民初字第3118号调解书。该调解书协议为“一、被告唐山昆泰房地产开发有限公司于2016年11月8日之前向原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司支付C、D、F、H商业区彩色塑钢窗工程的工程款105744.7元。二、其他无纠葛。三、本案案件受理费1207元，由原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司负担。”调解书生效后，该案原告唐山市昆仑建筑安装有限责任公司向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，申请执行人以被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且***作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间存在抽逃注册资金、恶意转移公司财产的行为为由，申请追加***为该案被执行人，在其抽逃资金的范围内承担法律义务。唐山市中级人民法院查明“执行过程中，经查控被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司无财产可供执行。被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立。注册资金5000万元。***出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经该公司股东会研究，其将该股份转让他人。2010年10月26日唐山昆泰房地产开发有限公司在河北省××村农村信用合作联社）办理了pos机业务，2011年2月18日，该POS机交易结算账号变更为×××，该账户为***在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行开立的个人结算账户，用于接收唐山昆泰房地产开发有限公司的商品房购房款。2011年2月18日至2011年11月21日，在***为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行所开设的个人账户（账户：×××）。”唐山市中级人民法院认为“在***转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。”唐山市中级人民法院于二0一八年十二月二十九日作出（2018）冀02执异1078号执行裁定书，遂裁定“追加***为本案被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第3118号民事调解书所确定的法律义务。”第三人***对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。

一审法院认为，河北省高级人民法院（2017）冀执复102号执行裁定书中查明认定的“***在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下”的事实，本院予以采纳，原告***诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：是否应追加上诉人***为被执行人，并由上诉人在抽逃出资的范围内承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”***在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。上述事实经河北省高级人民法院作出的业已生效的（2017）冀执复102号执行裁定书认定，且上诉人未能提供充分的证据予以反驳，故本院依法认定上诉人***作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，存在抽逃出资的行为。同时根据本案双方当事人提交的证据情况，以及生效法律文书确定的债务状况，结合本案人民法院执行的唐山昆泰房地产开发有限公司的财产情况，执行法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，追加***作为被执行人，并由其在抽逃出资的范围内承担责任并无不当。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2414元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋志勇

审判员　　樊玲玲

审判员　　周　欣

二〇一九年九月四日

书记员　　刘奕宏