鑫鑫建工（集团）有限公司与建水县恒业房地产开发有限公司、云南君天林律师事务所合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云25民终983号 上诉人（原审原告）：鑫鑫建工（集团）有限公司。住所地：贵州省贵安新区马场镇***二组。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（贵阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，北京浩天（贵阳）律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：建水县恒业房地产开发有限公司。住所地：云南省红河州建水县临安镇西部区清远路旁。 法定代表人：***，系该公司董事长。 诉讼代表人：建水县恒业房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：***，云南君天林律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南君天林律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：云南君天林律师事务所(原用名称云南瀛滇律师事务所)。住所地：云南省昆明市西山区日新中路润城第一大道A5地块E栋5楼501、502。系建水县恒业房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：***，系该律师事务所主任。 上诉人鑫鑫建工（集团）有限公司（以下简称“鑫鑫建工”）因与被上诉人建水县恒业房地产开发有限公司（以下简称“恒业房地产公司”）、云南君天林律师事务所（以下简称“君天林律所”）合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2022）云2524民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得当事人的同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫鑫建工上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、合同价款的变更属于合同主要内容的变更。2、对合同价款的变更属于合同主要内容的变更。在本案中，由于变更了计价方式，导致变更了建设工程项目的合同价款，两种计价方式的不同，将导致工程款项存在重大区别，并且，在合同中是否可以根据实际情况调整款项的依据完全不同。因此，对合同价款的变更属于主要内容的变更，被上诉人要求上诉人签订与招投标内容不一致的合同不符合法律法规规定。只要合同价款变更，即是对内容进行了变更。二、被上诉人存在违约行为，上诉人有权要求退还投标保证金。1、按照招投标程序签订与招投标文件内容一致的合同是双方的法定义务，被上诉人作为招标人任意改变招投标内容，己经违反了强制性规定及双方在招投标阶段的约定，存在重大过错。2、上诉人作为投标方，在合同履行的磋商过程中尽到了必要义务，无重大过错，如签订合同则意味着实施违法行为，上诉人有权履行先履行抗辩权。被上诉人存在违约行为，上诉人有权要求退还投标保证金。上诉人作为投标人，己经履行了必要的义务，拒绝实施可能面临行政处罚的“签订与招投标内容不一致”的行为，具有合法性和合理性，拒绝签订合同为正当行使先履行抗辩权，不应当受到法律的否定性评价，对于合同未能签订不存在过错，要求被上诉人退还保证金有法律和事实依据。被上诉人作为招标人，理应履行法定义务，遵循诚实守信的原则进行合同签订，不应违反强制性法律规定，违反法定义务，擅自改变合同主要内容，被上诉人应当退还上诉人支付的投标保记金。 恒业房地产公司、君天林律所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，上诉人在案涉招投标活动中应受《磋商文件》、《磋商响应文件》、《成交通知书》等招投标文件的约束。第二，上诉人起诉称被上诉人要求其签订与招标文件内容不符合的合同没有事实依据。第三，律所作为恒业公司的破产管理人，其职责就是依法维护债务人和全体债权人的合法权益，因上诉人放弃中标，导致项目停工时间又多了近半年（重新招标、重新找投资人等），这期间由产生了100多万元的租赁费，这些损失与上诉人违约放弃中标之间有直接的因果关系，被上诉人保留追究上诉人的权利，被上诉人依法收缴30万元的投标保证金正式律所作为管理人履行管理人职责的表现。 鑫鑫建工向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告返还原告支付的投标保证金300000。二、判令二被告支付原告资金占用利息1673元（利息自2022年9月23日起以银行同期贷款市场利率计算，暂计算至2022年11月16日止），以上两项合计301673元。三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告恒业房地产公司开发的“恒业˙**”三期工程项目，于2017年4月开工，原计划于2018年4月竣工，后于2018年9月因资金链断裂而停工。于2022年3月29日，本院依债权人***的申请，裁定受理恒业房地产公司破产清算一案。同年4月14日，指定云南瀛滇律师事务所（现更名为云南君天林律师事务所）为恒业房地产公司的破产管理人。 于2022年9月13日，经恒业房地产公司管理人（为招标人）发布《恒业房地产公司恒业**三期4幢烂尾楼项目“复工续建”工程垫资施工项目》磋商文件的公告，对该“复工续建”工程项目进行公开竞争性磋商。其中载明项目总投资约为5644.31万元，付款方式为本项目工程由中标人垫资施工，工程款从破产共益债中优先支付，不足部分用建设施工的房屋以房抵款支付。于2022年9月21日，原告获得该“复工续建”工程项目的磋商文件，其中载明招标施工范围为原设计施工图已建设施工完工程除外的全部工程（施工图纸所含工程内容，具体施工内容以工程量清单为准）。资金来源为企业自筹（因恒业房地产公司已进入破产程序，需待破产财产变价后或执行重整计划后按共益债务支付工程款）；磋商保证金为人民币300000元。退还时间为在成交通知书发出后5日内，向未成交磋商申请人一次性退还；招标人在与成交磋商申请人签订合同后5个工作日内向成交磋商申请人一次性退还。计划工期为在2023年6月30日前完成全部施工内容。投标报价为：1.本项目采用计价模式，2020版工程量清单计价模式，综合单价是完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润；5.工程量清单中所列工程数量是估算的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。最终支付应按实际完成的工程量，由承包人按《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定的计量方法计算支付金额；9.本工程报价采用工程量清单综合单价计价。 于2022年9月23日，原告向恒业房地产公司管理人账户转账支付30万元作为投标保证金。在原告（于2022年9月25日）提交的《磋商响应文件》申请函中表明：原告已仔细研究了恒业房地产公司该“复工续建”工程项目竞争性磋商文件的全部内容，愿意以最终磋商承诺的报价，并同时由法定代表人***（或法定代表人授权的委托代理人***）提交磋商响应文件，按合同约定实施和完成；承诺在收到成交通知书后在规定的期限内与招标人签订合同等内容。于2022年10月8日，被告向原告发出《成交通知书》，确定原告为成交人，成交价为4500万元，对招标施工范围、工期、施工质量亦予以明确。原告已于当日收到该《成交通知书》，要求原告在接到成交通知书后30日内，与恒业房地产公司管理人签订施工合同。 于2022年10月11日，被告向原告送达《告知函》，要求原告在7天内安排专业人员到项目工地进行现场界面确定，对原已完成的施工工程范围和工程量进行确认；在15天内安排人员完成对《施工合同》最后的磋商、确定合同内容及条款，在《成交通知书》规定的30日内完成《施工合同》的签订事宜，并要求原告将履约保证金500万元支付至恒业房地产公司管理人账户内。于2022年10月13日，被告向原告移交该“复工续建”工程项目的完整施工图纸。于2022年10月31日，原告将拟好的《施工合同》文本发送给被告审阅，合同中需支付的工程款与《成交通知书》确定的成交价4500万元一致。于2022年11月3日，原告向被告发出关于签订《施工合同》事宜的说明函，要求对磋商文件中所述已完成工程量进行确认，认为其中工程款计价方式与磋商文件不符，且签订合同版本与磋商文件不一致，被告存在更改计价方式的情况，要求被告进行说明，以避免后期发生争议。对此，被告回函原告，说明原告来函所说内容完全背离基本事实，是原告自己不安排人员到现场确认并与被告签订《施工合同》，也未按磋商文件要求在签订施工合同前，将履约保证金500万元支付至被告指定账户，原告行为已违反双方招投标的约定，并催促原告尽快与被告签订《施工合同》。于2022年11月8日，被告向原告发出最后的《告知函》，告知原告因未按约定交纳履约保证金、未在规定期限内与被告签订《施工合同》，视为原告已放弃本项目工程的中标，对原告已交纳的投标保证金30万元将不予退还。于2022年11月9日，原告向被告回函认为被告要求原告签订的合同与磋商文件中确定的合同内容不一致，且存在项目无法确认工程量等情形，为此被告没收原告保证金的行为无法律依据，并以此为由而未与被告签订《施工合同》。 至今原告仍未与被告签订相应的《施工合同》，因此被告也不予退还原告该投标保证金30万元。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令被告退还原告该保证金30万元及相应利息。 一审法院认为，云南君天林律师事务所作为恒业房地产公司的破产管理人，其对外招标系代表恒业房地产公司所作行为，不是所涉合同关系的当事人，所涉诉讼应作为恒业房地产公司诉讼代表人身份参与，不是本案适格被告主体。 原、被告各方通过合法招投标程序形成的《成交通知书》，确定原告为成交人，其中载明的主要成交条件，实质为双方达成的成交协议，其本身暨具有合同性质且已成立，经原告签收确认后即生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。其中，被告已遵循诚信原则，根据合同的性质及目的，向原告履行了通知催促对工程项目现场界面进行确定、对最终要签订的《施工合同》再进行协商以确定合同内容及条款，并要求原告在约定期限内签订《施工合同》等义务。被告发送给原告拟签订《施工合同》中的主要合同条款与《成交通知书》中已载明的内容（其中成交价4500万元与合同中需支付工程款也为4500万元及施工范围等）均符合，根据交易习惯及履行方式，不存在工程款计价方式不符的情况；其要签订合同版本与磋商文件不一致，双方均可以再行协商，以达成最终的合同内容及条款，不影响后续以实际签订的《施工合同》为准，各方招投标成交后签订正式的《施工合同》，由原告按照合同约定完成相应的施工任务，是各方所要达到的合同目的。其中不存在被告要求原告签订的《施工合同》，其内容与招标文件内容不符合的情形。原告作为具有相应施工资质的建筑企业，在投标前，对招标的施工项目、施工范围、施工条件及环境、需完成的工程量、工程款计价及支付方式、招标文件已载明内容等已作了相应的调查了解，自愿投标被确定为成交人并认可成交协议。在合同成立后，经被告多次通知及催促，以“对已完成工程量无法确认，工程款计价方式及合同版本与招标文件不符”等为由，而不履行“配合被告对工程项目地现场界面进行确认、对原已完成的施工工程范围及工程量进行确认、按约定向被告交纳履约保证金、在约定期限内与被告签订正式的《施工合同》”等自己应尽的义务，且至今仍不采取补救措施，仍不与被告签订《施工合同》，因此行为导致不能达到各方的合同目的，并以此行为表明已不愿继续履行后续主要合同义务。应视为原告已单方终止原已达成招投标协议（合同）的履行。综合上述认定事实情况，被告已按约定全面履行了自己应尽的合同义务，对造成合同终止履行不存在任何过错，不存在相应的违约行为，依法不承担违约责任。根据原告所述情况及提供的相关证据材料，对其以“对已完成工程量无法确认，工程款计价方式及合同版本与招标文件不符”等为由而不履行主要合同义务的主张，缺乏相应的事实依据，不予认定及支持。造成招投标合同的终止履行，导致不能达到被告合同目的，系因原告本身不遵循诚信原则，存在重大过错行为，对此原告应自己承担相应的违约责任。根据《民法典》关于违约责任的相关规定，被告不应再履行退还原告该投标保证金30万元的义务。据此，对原告所提诉讼请求暨缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。 综上所述，对原告所提诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予认定及支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条第一款第四项、第五百八十六条、第五百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告鑫鑫建工（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费5825元，减半收取计2912.50元，由原告鑫鑫建工（集团）有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对各方当事人在二审中争议的焦点及事实(与一审归纳基本相同，不再重述)，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 二审另查明，2022年9月13日，经恒业房地产公司破产管理人君天林律所（为招标人）发布《恒业房地产公司恒业**三期4幢烂尾楼项目“复工续建”工程垫资施工项目》磋商文件的公告，附所的《磋商文件》第二章磋商须知3.5.4条第(3)***“除因不可抗力或磋商文件认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的，磋商保证金将被没收。”。 本院认为，依已查明的事实，君天林律所作为恒业房地产公司的破产管理人，其对外招标系代表恒业房地产公司所作行为，虽不是所涉合同关系的当事人，但所涉诉讼应作为恒业房地产公司诉讼代表人身份与恒业房地产公司一同参与诉讼。 本案中，上诉人与被上诉人经过合法招投标程序，就《恒业房地产公司恒业**三期4幢烂尾楼项目“复工续建”工程垫资施工项目》，达成合意，继而形成《磋商文件响应文件》、《成交通知书》、《告知函》，确定鑫鑫建工为成交人，其中载明的主要成交条件，实质为双方达成的成交协议，其本身暨具有合同性质且已成立，***建工签收确认后即生效。合同成立后，与被上诉人已遵循诚信原则，根据合同的性质及目的，向上诉人履行了通知催促对工程项目现场界面进行确定、对最终要签订的《施工合同》再进行协商以确定合同内容及条款，并要求上诉人在约定期限内签订《施工合同》等义务。而且，其发送给上诉人拟签订《施工合同》中的主要合同条款与《成交通知书》中已载明的内容（其中成交价4500万元与合同中需支付工程款也为4500万元及施工范围等）均符合，不存在要求上诉人签订的《施工合同》内容与招标文件内容不符合的情形。 上诉人作为具有相应施工资质的建筑企业，在投标前，对招标的施工项目、施工范围、施工条件及环境、需完成的工程量、工程款计价及支付方式、招标文件已载明内容等已作了相应的调查了解，自愿投标被确定为成交人并认可成交协议。但合同成立后，经被上诉人多次通知及催促，上诉人以“对已完成工程量无法确认，工程款计价方式及合同版本与招标文件不符”等为由，不履行自己应尽的义务，且至今仍不采取补救措施，仍不与被上诉人签订《施工合同》，因此行为导致不能达到各方的合同目的，并以此行为表明已不愿继续履行后续主要合同义务。 由此，一审法院依已查明的事实，认定“应视为原告已单方终止原已达成招投标协议（合同）的履行。被告已按约定全面履行了自己应尽的合同义务，对造成合同终止履行不存在任何过错，不存在相应的违约行为，依法不承担违约责任。根据原告所述情况及提供的相关证据材料，对其以“对已完成工程量无法确认，工程款计价方式及合同版本与招标文件不符”等为由而不履行主要合同义务的主张，缺乏相应的事实依据，不予认定及支持。造成招投标合同的终止履行，导致不能达到被告合同目的，系因原告本身不遵循诚信原则，存在重大过错行为，对此原告应自己承担相应的违约责任。根据《民法典》关于违约责任的相关规定，被告不应再履行退还原告该投标保证金30万元的义务。对原告所提诉讼请求，不予支持。”。该认定有相应的事实根据和法律依据，并无不当，本院予以支持。 上诉人虽提出“对合同价款的变更属于合同主要内容的变更，由于被上诉人变更了计价方式，导致变更了建设工程项目的合同价款，......被上诉人要求上诉人签订与招投标内容不一致的合同不符合法律法规规定。被上诉人存在违约行为，上诉人有权要求退还投标保证金。......应撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求。”等主张，因缺乏相应的事实、切实有效的证据加以证明，且其主张与已查明的事实不符，故本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫鑫建工（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5825元，由上诉人鑫鑫建工（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　嘉 审判员　何　江 审判员　*** 二〇二三年六月三十日 书记员　袁　菁