保定市雪香园房地产开发有限公司、顺平县物产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终2035号

上诉人（原审被告）：保定市雪香园房地产开发有限公司，住所地：保定市天威东路231号。

法定代表人：耿彦芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑瑞和，男，1957年5月18日出生，汉族。

委托诉讼代理人：乔鹏举，河北曾知律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：顺平县物产有限公司，住所地：顺平县人民路。

法定代表人：张帅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭志广，河北心缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李旭辉，河北心缘律师事务所律师。

上诉人保定市雪香园房地产开发有限公司（以下简称雪香园公司）因与被上诉人顺平县物产有限公司（以下简称物产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

雪香园公司上诉请求：1、撤销河北省顺平县人民法院作出的（2019）冀0636民初784号民事判决书第一项和第二项赔偿被上诉人经济损失5317414元，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用及委托评估费全部由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院对“原告（被上诉人）出地”的认定错误。一审判决认为：“原告出地”的本意就是由原告利用本地优势及优惠政策将原属于自己的土地及其地上附着物作投资与被告进行合作开发，通过招拍挂等法定程序将地权办于被告名下。该认为与事实不符。首先，认为被上诉人将地上附着物投资与上诉人进行合作开发错误，与上诉人合作开发的只是被上诉人的土地，并不包括地上附着物。双方签订的《合作开发协议书》约定，合作开发的条件是上诉人投资，被上诉人出地。从字面上理解，被上诉人只是以土地使用权投资，并没有包括地上附着物，如果包括地上附着物，表达方式会是“被上诉人出地及其地上附着物”，这是常识。从《合作开发协议书》第七条也能得出被上诉人的投资不包括地上附着物的结论，该条约定：被上诉人负责地上建筑和附着物动迁动员工作，上诉人负责实施拆除。所以双方合作开发该地块，原地上建筑、附着物是要拆除的，不拆除就无法进行开发，所以被上诉人参与合作开发的只是土地，不包括地上附着物。其次，一审法院认为被上诉人的土地通过招拍挂等法定程序办于被告名下不是合作开发协议的本意。《合作开发协议书》第三、四、六条均约定被上诉人以土地参与合作开发是将土地转让至上诉人名下，而不是通过招拍挂的方式办于上诉人名下。土地转让与招拍挂竞得土地是完全不同的两种方式，土地转让是两个民事主体之间的民事行为，转让者和受让者的主体是确定的。招拍挂程序是政府公开出让土地，招拍挂公开出让土地的原则是价高者得，出让主体是自然资源部门（原国土资源部门）,受让者不确定，谁价高谁竞得土地，谁就是受让者。因此，一审法院认为“原告出地”的本意是被上诉人的土地通过招拍挂等法定程序办于被告名下是错误的，本意是将被上诉人的土地转让至上诉人而进行开发。二、一审法院认定双方的合作开发已经失去存在条件、已经不能实现合同目的是上诉人迟延履行义务的原因错误。一审法院认为，被上诉人在约定的第一期工程中未能完成顺平县经济发展局顺经发[2004]22号文件批准的11000平方米的基建计划，属于迟延履行义务，是双方建设项目未能继续履行的原因，其他约定项目均未进行，已历经15年，已不能实现合同目的，被上诉人行使合同解除权，符合法律规定。一审法院犯了常识性错误，竟以经发局的基建计划为依据认为上诉人迟延履行义务，经发局的基建计划只是项目立项时的一项内容，经发局只是审批是否同意建设这个项目，基建计划通俗点说是同意你打算建设多少，不是最终的具体建设意见。经发局同意并立项后，具体这个项目所在土地上怎么建、建多少面积是规划部门的法定职责，经发局没有这一法定职责，规划部门批准的建设面积不是11000平方米。上诉人是按照出让合同的约定和规划部门的规划意见进行建设的，建设完成后取得了建设工程竣工验收证明。因此，上诉人是依法依规进行建设的，否则无法竣工验收，上诉人不存在迟延履行义务的情况，没有违约。使后续项目未进行的根本原因实质是经济方面的原因。一期项目建设19套门脸，现在还有一半多没有销售出去，没有收益就无法进行二期建设。合作开发最基本的原则就是盈利共享、风险共担。双方合作的成果即房产，尚未完全销售，并已闲置十余年，若判令解除协议，也应在双方协议履行终止的基础上，判决解除。应先判断谁违约，再分配合作的成果，再终止协议并解除协议。因此，一审法院将不能实现合同目的的责任归咎于上诉人，认为被上诉人行使合同解除权符合法律规定是错误的。三、一审法院认定的赔偿损失的范围及委托评估的内容与上诉人无关。一审法院认定上诉人赔偿案涉土地的现金价值和拆迁时地上附着物价值没有事实依据。案涉土地及地上附着物是被上诉人自愿交回政府了，不是转让给了上诉人。因此，虽然合作协议约定该土地转让给上诉人进行开发，但实际没有履行转让程序，原划拨土地及地上附着物与上诉人无关。上诉人是经政府批准后国土局组织挂牌公开出让土地时，经过竞价竞得的土地，通俗点说就是从国土局买来的土地，不是从被上诉人那里转让得到的土地。并且当时顺平县国土资源局的挂牌出让公告载明“挂牌出让地块上有附着物、邻街门市15间”，《国有土地使用权出让合同》第五条约定顺平县国土资源局以现状土地条件向上诉人交付土地。因此，上诉人从国土局竞得土地包括土地及其附着物。另外，涉案土地的230万元出让金已经全部返还被上诉人，被上诉人已经得到超额补偿，不存在损失问题。如果被上诉人认为自己在土地及地上附着物上有损失，应当向顺平县政府主张权利与上诉人无关。营业损失是同样的道理，被上诉人自己自愿将土地及其附着物交回了政府，是自愿不再营业的，现在时隔15年后跟上诉人要损失没有道理，与上诉人无关。另外，被上诉人将土地及其附着物交回政府是2004年，如果有损失也应按2004年为基准日进行评估，而一审法院的评估报告是以2015年为基准日进行的评估是错误的。对土地进行评估也应是原划拨地，而不是对上诉人持有产权证的出让土地进行评估。因此，评估报告错误百出，不应作为定案的依据。四、上诉人不存在违约的情形，是被上诉人违反了合作协议的约定。合作协议约定：被上诉人出地作为投入进行合作开发。实际操作中，上诉人元挂牌摘地的价格是230万元。也就是说，被上诉人出地的话这230万元应当是被上诉人合作开发的投入，但这230万元中上诉人还出了100万元。因此，被上诉人没有投入到位，没有完全履行合作开发协议的义务，存在违约的情形，且是先行违约，应当承担违约责任。从另一角度讲，合作协议约定的是被上诉人将土地转让给上诉人，且由被上诉人负责所有手续的办理，但至今被上诉人也未将土地转让给上诉人。因此，不能履行或者迟延履行合作协议的责任完全在被上诉人，是被上诉人违反了合作协议。综上，一审判决认定事实错误，上诉人没有迟延履行义务，被上诉人所谓的土地、地上附着物、营业损失与上诉人无关，是被上诉人没有履行合作开发协议的义务，构成违约。为维护自身合法权益，特提出上诉，请二审法院依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。

雪香园公司补充上诉请求：要求对被上诉人的损失重新鉴定。事实与理由：1、评估报告的有效期为一年，一审判决使用该评估报告早已超过有限期限。2、评估报告内容违法，把非法建筑当合法建筑进行评估，加大了上诉人的损失。3、评估报告时间点错误，应以建筑物拆除时间点即2004年为基准日，而报告以2015年为基准日没有事实和法律依据。4、评估的建筑物面积与实际面积不符，评估报告是对15间门市房进行的评估，15间门市房加上锅炉房等其他建筑物的面积是902平方米，而评估报告时按1400多平方米进行的评估，远远超过15间门市房的实际建筑面积。5、评估报告评估的土地对象是上诉人的出让土地，而被上诉人享有的是该宗地的原划拨权益，同一宗地的出让土地的价格和划拨地的价格差别很大，被上诉人并不是出让土地的权利人，因此按出让土地评估计算被上诉人的损失是错误的，该评估报告不能作为被上诉人损失的依据。综上，评估报告违法不能作为证据使用。

物产公司辩称：一、对于一审法院认定答辩人合作出地本意事实清楚、适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，探究合同条款真实意思认为答辩人出地的本意由答辩人利用本地优势及优惠政策将属于自己的土地及其地上附着物投资与被告进行合作开发，通过招拍挂等法定程序将地权办于上诉人名下正确，该项合作包括地上附着物等投资符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，也符合双方协议目的要求，上诉人认为不包括地上附着物错误。二、一审法院认定上诉人迟延履行义务是双方建设项目未能继续履行的原因，使得双方的合作开发已经失去存在条件，已经不能实现合同目的正确。答辩人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定行使合同解除权，符合法律规定。案涉合作开发协议共分三期工程，总工期预计两年，自2004年3月18日签订《合作开发协议书》以来，到2007年6月21日案涉第一期工程中顺平县旺角商业街商住楼北侧楼、南侧楼才建设完成并验收完毕，未能完成顺平县经济发展局顺经发自[2004]22号文件批准的11000平方米的基建计划，而答辩人已经在此时间段完成了约定第一期建设项目的合作开发义务，双方约定第一期工程项目未能完全完成，其他约定项目均未进行，历经15年，其根本原因是上诉人迟延履行义务违约行为导致合同目的不能实现。三、一审法院认定赔偿损失的范围及委托评估内容与上诉人有关，上诉人认为无关错误。评估机构河北恒裕资产评估事务所有限公司对涉案土地的现金价值、拆迁时地上附着物价值及2004年3月18日至评估基准日2015年11月10日的营业损失进行评估，系顺平县人民法院受理本案后依法委托作出，评估程序合法，评估结论有效。上诉人迟延履行义务违约行为导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条，上诉人应承担违约责任，并赔偿答辩人损失。上诉人认为与其无关没有法律依据。四、上诉人给付100万元启动资金是根据双方协议协商确定，且该启动资金与2004年3月18日、3月19日签订的合作开发协议第三项内容答辩人先行借支两个50万合计100万相对应。上诉人认为其出100万土地出让金错误，其100万根据2004年5月11日《补充意见》系动迁、办手续等约定启动资金行为。土地出让价格230万元上诉人分文未出，答辩人投入到位，没有违约行为，完全履行合作开发协议义务。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定、顺平县人民政府2004年3月2日[2004]8号文关于县物产公司改制土地资产处置的批复，如上诉人单独开发，答辩人应得到土地出让金230万、地上附着物价值、搬迁、临时安置、停产停业损失。上诉人认为其无关错误。综上所述，一审法院已经准确把握了契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则，准确把握了请求权基础、逻辑和价值相一致的审判理念。通过穿透式审判思维方式，查明了双方当事人的真实意思，确定了真实法律关系，在注重财产的实质归属而不单纯地取决于公示外观的审判理念下而作出的合理合法判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。

物产公司向一审法院起诉请求：1、要求解除原、被告之间的合作协议；2、要求被告给付土地价值2471843元；3、要求被告给付地上附着物补偿款1867920元；4、要求被告赔偿原告经济损失暂计算2761769元，实际计算至执行完毕之日止（包括法院委托鉴定的损失评估值1758885元；评估基准日后暂计算2015年11月11日至2019年9月21日的损失共计568879元，再之后的损失计算至执行完毕，以及原告给被告垫付费用434005元）；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2004年3月2日,顺平县人民政府作出［2004］18号批复,批复将原告公司原划拨土地使用权收回，除公司所在地外，全部出让给原告，应缴的出让金返还原告，用于公司职工安置。2004年3月17日,顺平县经济发展局作出顺经发字［2004］22号批复,同意将被告公司商业住宅楼基建项目列入当年基建计划,准予立项；该项目建筑面积11000平方米，项目总投资550万元，资金来源全部自筹；此项目建设性质为新建，建设地址：原物资局南院。2004年3月18日，原告对其县城内人民街6亩土地的开发，107国道扩道后沿公路一侧的商业开发，以及原告的广顺化纤公司的化纤厂车间、厂房的投资建设与被告达成合作开发协议，并于2004年3月18日双方签订了《合作开发协议书》。协议约定的主要内容为：合作开发的条件是被告投资，原告出地，被告为原告投资建设厂房，双方成本核算，不足部分由原告另外补充。具体合作主要条款为：一、项目规模：项目总投资预计2500万元，总开发建设用地预计40亩，拟总建设面积45000平方米。二、项目工期：该项目共分三期，第一期为顺平城内人民街原物资局南院3438平方米工程，该处拟建商住楼。第二期顺平县火车站保定广顺化纤工业有限公司厂房、车间建设。第三期顺平县火车站原煤炭有限公司经营场地沿107国道16334平方米建商业铺面房和写字楼、公寓用房等。总工期预计2年（自施工之后计算）。如遇战争、自然灾害或国家政策调整市场发生变化等不可抗力、不可预测等因素，另行协商。三、合作方式和利润分配比例：原告出地，被告投资，利润分成比例为3：7，原告得三成，被告得七成。原告在开发销售面积中得30%的商品房销售利润，并将其30%的开发利润，以实物的形式，由被告直接投入到原告的厂房建设当中。……。四、合作分工：原告本着发挥当地优势，由原告负责该项目的一切开发和转让等与本项目有关的手续。其费用仅负担工本费，该工本费可由被告负担。并充分享受当地的一切优惠政策。各种手续办完一件交给被告一件保留存档。其项目名称需全部为被告名下。被告负责拆迁、地质勘测、工程规划和设计、施工建设、负责商品房的销售，委托该工程的质量监督和监理。原告负责协调与地方各职能部门政府方面不可预见的工作，必须保障该项目不受干预和顺利施工。包括与邻里关系的协调。五、工程后期和售后物业的分工：原告负责为该项目无偿提供水源、电源（达到用水用电标准），被告负责接入工程和材料，原告负责提供供热站的开工手续（指城内人民街项目），原被告双方负责投资建供热站。……七、上述项目原告保证土地、房产及地上附着物无争议，并原告负责地上建筑和附着物动迁动员工作。被告负责实施拆除，……八、双方职责：原被告双方必须恪尽职守履行自己的职责，做好本协议分工到各方的工作，及时快捷地做完份内的工作。九、合作的目标和意义：合作的目标是通过合作双方追求最大利润和价值……。2004年3月19日，原、被告分别签订《合作开发协议书》及《合作开发协议书的说明》，在2004年3月19日的《合作开发协议书的说明》中，原、被告约定：2004年3月19日修改2004年3月18日所签订的《合作开发协议书》第三条，其目的仅为申报有关部门使用，不作为双方履行合同条件，双方应履行的责任和义务仍以2004年3月18日的《合作开发协议书》条款执行。原、被告签署《合作开发协议书》之后，即根据各自分工，开始进行第一期（顺平城内人民街原物资局南院工程）的工程建设。包括动迁、拆迁、办理土地摘牌手续，建设施工等。2004年5月11日，原、被告签订《补充意见》，就相关费用进行了约定，其中约定：因涉及办理土地摘牌，需预付土地出让金到位，经政府支持，领导协调，由雪香园公司预付100万元作为摘牌基数，其余物资局、物产公司负责解决。2004年5月24日，被告摘牌成功，由顺平县国土资源局与被告签订合同编号为顺挂出《2004》001号国有土地使用权出让合同，将顺平县城内平安街与人民路交叉口东侧原物资局南院3437.89平方米以出让金230万元的价格出让于被告。2004年5月28日被告办理了顺国用（2004）字第01006号国有土地使用证，取得顺平县城内平安街与人民路交叉口东南侧3437.89平方米土地的使用权。经过施工建设，被告完成了3437.89平方米的建设任务，但并未完成顺平县经济发展局批复该项目11000平方米的建设任务。2007年6月20日、6月21日顺平县建设局分别出具保定市建设工程竣工验收备案证明书，证明顺平县旺角商业街商住楼北侧楼、南段楼工程已验收、备案。

上述事实，由原、被告提交并经法庭质证的下列证据予以证实：原告提供的证据:1、《合作开发协议书》二份、《合作开发协议书的说明》一份、《补充意见》一份，证明双方协议的内容及原被告之间签订合作开发协议系双方真实意思表示，自愿合法，不违反法律规定，也不存在欺诈、胁迫行为，真实有效。2、顺平县人民政府［2004］18号批复一份，顺平县经济发展局顺经发字［2004］22号批复一份,证明项目报批情况。3、收款收据复印件二份、转账支票存根复印件一份、现金支票存根三份、进账单复印件三份、出让金票据复印件一份，证明230万元出让金中，原告缴纳130万元，被告缴纳100万元。4、垫付费用清单一份、物资系统买断工龄退休一次性补偿人名单一份、物资系统退休人员名单一份、贷款本金利息收回凭证三份、要求返还土地出让金请示一份，证明土地出让金未予返还，原告为安置职工及工程建设借款产生了损失。被告提供的证据:1、国有土地使用权出让合同一份、国有土地使用证一份，证明被告以出让方式取得协议中项目工程第一期土地的国有土地使用权。2、顺平县建设局证明二份，证明顺平县旺角商业街商住楼北侧楼、南段楼工程已验收、备案。3、私有房屋补偿、安置协议书一份，证明因原告没有依约提供出地，造成建筑成本增加，建设不能进行。上述事实和证据客观真实，法院予以确认。

关于原、被告有争议的投资情况，被告出资100万元交付给原告，由原告代为交纳出让金。该100万元出让金交纳后，根据政策又返还给了原告。对此100万元，原告主张因施工建设，为被告垫付费用总计434005元，其中：公示费、占道费等32766元，张鹏鸣支地皮款70000元，购置变压器款20000元，汽油、饭费、家具39987元，拆房施工款、锅炉安置、工料费、支地皮款137530元，锅炉安装管道款40510元，锅炉房工料款52000元，腾库房、供料、退承包费41212元。原告为证明其主张提供了记账凭证予以证实，经过质证，对原告主张的垫付花费，被告只认可张鹏鸣支地皮款70000元及购置变压器款20000元，对其他花费均不认可。结合原告所提交的证据及质证情况，法院分析如下：对于占道费、公示费32766元由正式发票证明支出，原始票据现在原告处保管，花费支出客观，法院予以采信；对张鹏鸣支取房产拆迁补偿款4万元，侯文焕支取3万元，侯祯福支取2万元，由支取凭证予以证实，法院予以采信；对购置变压器款2万元，被告认可，法院予以采信；对锅炉购置款96000元，由正式发票予以证实，法院予以采信；原告主张的其他花费，因多为白条，且原告并未举证花费确与一期建设项目有关，故法院不予采信，综上，法院认定原告为被告垫付花费为218766元。根据原告申请，法院对案涉的土地的现金价值、拆迁时地上附着物价值及2004年3月18日至评估基准日（2015年11月10日）的营业损失委托河北恒裕资产评估事务所有限公司进行评估，该公司于2017年12月15日作出恒裕评报字《2017-12A012》号资产评估报告书，评估结论为：固定资产-房屋建筑物清查评估值为1867920元，无形资产-土地使用权清查评估值为2471843元，经营损失（2004年3月18日至2015年11月10日）评估值为1758885元，委托评估费为71900元。对该评估结论，被告质证意见为：该评估报告书有效期为一年，自2017年12月5日起至2018年12月4日止，该评估报告已超过有效期，不能作为确定赔偿数额的依据。该资产评估的评估基准日为2015年11月10日。本案原告主张解除合同的主要理由为：原、被告间存在真实有效的开发协议，双方应按合同履行，但2004年至今已有15年，被告仅履行了合作项目第一期部分内容，原物资局南院，顺平县经济发展局批复该项目建设面积为11000平方米，但实际开发3437.89平方米；双方约定的第二期、第三期建设项目，被告更是丝毫未进行，其行为严重违反了合同法的规定，已构成根本性违约，致使合同目的不能实现，故而请求解除合同。被告则认为，第一期工程已经完工，之所以未按批复面积建设，是由于受到了容积率的限制，被告已经进行了最大强度的开发。对被告该辩解意见，原告不认可。原告为证明一期工程至今未完工提交了场地现场照片，对原告出示的照片，被告认为该照片不能准确反映和证明被告是否按照出让合同中规划条款进行设计建设的，仅凭照片达不到证明目的。庭审中原、被告双方均认同除去第一期工程外，其他后期施工全部没有进行。对于造成合资、合作开发合同至今没有全部履行的责任，原告主张，自签订合同后时间不长被告的负责人因身体原因造成该项目迟迟不能推进，后来原告多次催促被告，要求被告积极履行合同，将第一期工程开发完毕，但是被告由于开发实力和商业信誉问题导致一期工程至今没有完成合同规定的内容，未达到发改局批准的要求，导致整个合同不能实施的原因就是由于被告的不作为，责任完全在被告一方。被告则认为，开发合同至今没有全部履行是原告的原因，无论一期还是二期工程，原告始终没有完成出地义务，也没有提供相关手续，没办法再进行投资。本次诉讼，原告主张解除合同后，由被告赔偿原告经济损失7101532元，再之后的损失计算至执行完毕，包括土地价值2471843元，地上附着物补偿款1867920元，经济损失暂计算2761769元，实际计算至执行完毕之日止（包括法院委托鉴定的损失评估值1758885元；评估基准日后暂计算2015年11月11日至2019年9月21日的损失共计568879元，以及原告给被告垫付费用434005元）。被告对原告的损失主张不予认可，对评估报告不予认可。

一审法院认为，一、关于案涉合作开发协议是否有效问题。根据2004年3月18日双方签订的《合作开发协议书》能够看出，原告是因为对其县城内人民街6亩土地的开发建设、107国道扩道后沿公路一侧的商业开发建设、以及原告的广顺化纤公司的化纤厂车间、厂房的投资建设有开发需求，才引入被告进行投资、开发，双方经过充分协商就案涉三期工程建设达成了一揽子开发协议，并于2004年3月18日正式签订了《合作开发协议书》。该合作开发协议系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫行为，客观真实。根据协议的约定，双方合作开发的条件是被告投资，原告出地，被告为原告投资建设厂房，双方成本核算，不足部分由原告另外补充。对于“原告出地”这一条款应以探究当事人的真意，去进行理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，如果对于合同条款的理解有争议，应按照合同的有关条款、合同的目的、诚实信用等原则确定条款的真实意思。根据双方所签订的协议条款，可以明确看出原告与被告合作的主要义务就是以现有的土地价值进行投资，由双方一起合作在原告原有的土地上进行建设（一期为在原物资局南院建商住楼），由原告帮助把全部建设项目手续通过法定程序办在被告名下，并帮助被告办理建设施工手续，完成项目动迁、拆迁，为建设项目提供水热电源，帮助完成招牌挂等等。从上述合同的有关条款、合同的目的、诚实信用等原则可以理解出“原告出地”的本意就是由原告利用本地优势及优惠政策将原属于自己的土地及其地上附着物投资与被告进行合作开发，通过招牌挂等法定程序将地权办于被告名下。案涉一期工程土地在双方订立《合作开发协议书》时确为政府划拨土地，但案涉《合作开发协议书》中的“原告出地”并非是指原告要以划拨土地直接投资，依法办理用地手续仍是双方的合作义务，况且在双方签署合作开发协议之前，于2004年3月2日，顺平县人民政府已经就案涉土地资产处置作出处理，批准手续已经完成，该情形并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条所规定的认定合同无效的条件，被告以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定主张案涉合作开发协议无效缺少理据支持，法院不予采纳。案涉合作开发协议充分反映了双方的真实意思表示，不违反法律规定，具备合同生效的法定条件，故该合作开发协议有效，依法应受到法律保护。

二、关于案涉开发协议是否应当依原告的诉请予以解除问题。案涉合作开发协议共分三期工程，依次进行，根据合同约定，总工期预计两年，但在实际履行中，经过双方合作建设，到2007年6月21日案涉协议约定的第一期工程中的顺平县旺角商业街商住楼北侧楼、南段楼才建设完成并验收完毕，未能完成顺平县经济发展局顺经发字［2004］22号文件批准的11000平方米的基建计划。虽然被告辩解未能按计划建设是由于受到了容积率的限制，但被告并未提供证据证实有权机关不准予继续建设的证据，亦未提供双方一致同意改变基建计划的协议，而原告至少在2007年6月21日前已经完成了约定的第一期建设项目的合作开发义务，被告迟延履行义务是双方建设项目未能继续履行的原因。自2004年3月18日签订《合作开发协议书》以来，双方约定的第一期工程项目未能全部完成，其他约定项目均未进行，至今已然历经15年，由于被告迟延履行义务使得双方的合作开发已经失去存在条件，显然已经不能实现合同目的。根据上述事实，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定行使合同解除权，符合法律规定，对原告要求解除案涉合作开发协议的请求，法院予以支持。

三、合作开发协议解除后的法律责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失；该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。被告迟延履行义务使得合同目的不能实现，应当承担赔偿损失的违约责任。被告承担赔偿责任的损害赔偿范围，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定确定。法院受理本案后，委托河北恒裕资产评估事务所有限公司对案涉的土地的现金价值、拆迁时地上附着物价值及2004年3月18日至评估基准日（2015年11月10日）的营业损失进行评估，受托人于2017年12月15日作出恒裕评报字《2017-12A012》号资产评估报告书，评估结论为：固定资产-房屋建筑物清查评估值为1867920元，无形资产-土地使用权清查评估值为2471843元，经营损失（2004年3月18日至2015年11月10日）评估值为1758885元。该评估结论系人民法院依法委托作出，本案没有证据证实评估机构存在应考虑而未考虑的因素，评估机构依法独立、客观、公正开展评估工作，评估程序合法，评估结论有效。被告提出该评估报告已超过有效期一年，不应再作为证据使用。对被告的该质证意见，法院认为，本案是解除合同纠纷，本案立案后，人民法院是要审查判断原告起诉时所提出的诉讼请求是否合理，应否得到支持问题，法院委托评估也是为解决这一问题而开展的，为解决审查判断问题，法院明确了估价基准日，而本案评估报告的估价时点亦对应该基准日，针对评估目的而言，评估报告更重要的是估价时点，而不是评估报告有效期，只要评估报告的估价时点在案件所需要的时点，其评估结论可以作为证据使用。该评估报告估价时点对应评估基准日，符合案件需求，法院对该资产评估报告书结论予以采用，损失数额按评估值进行计算。评估基准日（2015年11月10日）之后至本案裁判文书生效前，经营损失亦会产生，原告主张评估基准日后的经营损失参照评估结论意见按日计算，因评估基准日之后的经营损失并无评估意见支持，故本案不予处理，原告可另行主张权利。法院核定的原告为被告垫付费用218766元，应当由被告给付原告；被告建设中实际出资100万元，应当从被告的应赔付数额中予以扣减。综上，计算后被告雪香园公司应赔偿原告物产公司损失总计为5317414元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除原告顺平县物产有限公司与被告保定市雪香园房地产开发有限公司因案涉合作开发而签订的系列合作开发协议（含2004年3月18日的《合作开发协议书》、2004年3月19日的《合作开发协议书》和《合作开发协议书的说明》、2004年5月11日的《补充意见》）；二、被告保定市雪香园房地产开发有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告顺平县物产有限公司经济损失共计5317414元；三、驳回原告顺平县物产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61510元，由原告顺平县物产有限公司负担12489元，由被告保定市雪香园房地产开发有限公司负担49021元；委托评估费71900元由被告保定市雪香园房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交以下证据：证据一、顺平县经济发展局的批复，证明真正的批复面积是4800平方米，不是一审判决认定的11000平方米，并且该4800平方米的批复接转到了2005年。证据二、顺平县不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果说明，证明原物资局南院内的房产未经过登记，属于非法建筑，不受法律保护。证据三、挂牌出让公告和宗地图，证实一审中评估报告评估的建筑物面积有错误，评估报告是1448平米，实际上是902平米，而且包含了附属建筑面积（锅炉房、库房等），扣除了附属建筑面积后仅剩625平米的商业门市用房。证据四、施工许可证，证实本案项目的开工时间是2005年8月20日，施工许可证和原审提交的竣工备案书合起来证明施工工期未超过两年，并未违约。证据五、省财政厅的受理通知书，证实评估报告存在质量问题，不应作为判决依据。证据六、商品房销售许可证，证实上诉人已经完成工程项目建筑面积4000平米，未违反双方的协议。

被上诉人对上述证据质证称，对证据一批转的4800平米，被上诉人对该文件自始至终没有见到过，说明这个文件与本案争议的合同没有关联性，上诉人与被上诉人签订合同的基础是11000平米，我们在3月18日签订的协议，不管文件真实与否，我们认为文件与本案无关，变更也是上诉人所为，被上诉人根本不知道。证据二不动产证明与本案无关，当时的房屋是存在于国有划拨土地上的，原物资局遗留下的房屋，这个房屋存在时房屋登记的相关规定还没有出台，根据不动产登记的相关规定，国有划拨土地可以办理土地证房产证，也可以不办理，不办理不代表就不是国有资产，这个登记资料内容于法无据。对证据三的宗地图有异议，在一审中也见到这个图，对于上面的总建筑面积经过被上诉人核对，它只把门脸房和两个库房及锅炉房计入总建筑面积，事实上没有遗漏的登记是在院内有废旧物资交易大厅，这里有经营性的大厅，而且里面有原物资局职工20多人在内工作没有登记，当时鉴定时提交过一些资料，所以单纯一张宗地图不能否定鉴定人所勘验计算出的数据，也说明该鉴定结果并没有瑕疵。建筑工程施工许可证和挂牌出让公告上诉人应当在一审中提交，不能作为新证据使用，而且与本案没有关联性。关于河北省财政厅受理通知书仅仅是受理，不是结论性的文件，提交法庭注意的是有的结果也与本案无关，法院遵循的是民事诉讼法相关规定和司法鉴定程序的规定，所以受理通知书也与本案没有任何关联性。商品房销售许可证是在房屋建成以后房屋主管部分颁发的，并不是说就建了4000平米就完成了本合同其应承担的义务，事实上他建的这些房仅仅是在该宗地上建的门脸房，门脸以内的空地至今没有任何动工的迹象，现场一片荒芜，一审已提供现场照片。上诉人未能完成顺平县经济发展局[2004]22号文件11000平方米的计件计划，而答辩人已经在此时间内完成了约定的第一期建设项目的合作开发义务，双方约定的第一期工程项目未能全部完成，其他约定项目均未进行，历经十五年其根本原因是上诉人迟延履行义务的违约行为导致合同目的不能实现。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于涉案合作开发协议问题。上诉人雪香园公司与被上诉人物产公司于2004年3月18日签订了《合作开发协议书》，该合作开发协议系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫行为，客观真实，不违反法律规定，该合作开发协议有效。在涉案合作开发协议履行过程中，到2007年6月21日涉案协议约定的第一期工程中的顺平县旺角商业街商住楼北侧楼、南段楼已建设完成并验收完毕。上诉人雪香园公司已经按照协议的约定履行了部分义务。双方后续开发建设项目未能继续履行的原因是受市场环境因素、行政部门对容积率要求及经济因素等影响。双方在未能继续履行涉案协议中是否存在过错责任，应在清算中一并予以认定。

关于被上诉人主张的土地价值、地上附着物补偿款及赔偿损失问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议书》约定了合作方式和利润分配比例：“乙方出地，甲方投资，利润分成比例为3:7”，未在该协议中约定风险分担方式及比例。按照“共享利润、共担风险”的合作开发原则，合作开发的风险应由合作的双方共担。被上诉人物产公司主张上诉人给付土地价值、地上附着物补偿款及赔偿损失的前提条件应是合作开发的双方已经对于合作项目中的投资情况、项目建设中的债权债务进行清算，根据双方清算的结果确定利润或者损失。本案中，上诉人与被上诉人未对涉案合作项目完成清算，被上诉人物产公司主张投资价值及营业损失，缺乏事实与法律依据。故对于上诉人的上诉请求，本院予以支持。

综上所述，上诉人保定市雪香园房地产开发有限公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初784号民事判决；

二、驳回被上诉人顺平县物产有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费61510元，委托评估费71900元由被上诉人顺平县物产有限公司负担；二审案件受理费49022元，由被上诉人顺平县物产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘克伟

审 判 员　万丙申

审 判 员　王明生

二〇二〇年七月十三日

法官助理　李　尧

书 记 员　李思奇