涞水县福泰建筑工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀06民终5609号

上诉人（原审被告）：涞水县福泰建筑工程有限公司，住所地涞水县东大街22号。

法定代表人：刘福，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘娜，河北红安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：王慧卿，河北厚格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云飞，河北厚格律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月3日出生，汉族，住四川省三台县。

上诉人涞水县福泰建筑工程有限公司（以下简称福泰公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2021）冀0628民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福泰公司上诉请求：1、撤销河北省高阳县人民法院(2021)冀0628民初294号民事判决，并依法改判驳回被上诉人***要求上诉人连带给付施工费40000元的一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人负担。事实及理由：一、本案上诉人不应作为被告参加诉讼，更不应该承担连带给付责任。首先，本案案由为承揽合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷，在一审判决“本院认为”部分，一审法院确定，***与***之间的法律关系为承揽合同关系；上诉人与***之间是建设施工合同，上诉人与***不是合同的相对方，更不是同一个法律关系，故上诉人不是一审适格的被告。其次，上诉人在一审庭审中表示，对由***承揽所涉项目的水电工程并未同意，是***自主决定由***承揽该工程的水电项目，且上诉人在2020年5月12日曾明确表示让***及其工人离场，而***方拒绝离场并擅自将工资表做到5月29日。故对于***的施工行为及报酬应由被上诉人***负责。二、一审法院认定事实不清，判决内容不明确，适用法律错误。一审法院在“判决如下”：第二项中判决由上诉人在欠付被告***工程价款的范围内承担连带责任，没有事实依据，更无法律依据。上诉人是否欠付***工程款，欠付多少工程款，一审并未查清便草率做出上述判决，实属错误，且上诉人是否应连带给付工程款和是否欠付***款项并没有因果关系。被上诉人***一审提交的对账单系其与***的对账单，并没有经过上诉人的同意和认可。在一审中，上诉人多次提出现场勘查***的工程量，而一审法院置之不理，因为事实的工程量与***与***对账的工程量存在较大差距，不排除二人故意制造虚假证据的可能性，对此上诉人保留追究其法律责任的权利。

***辩称，被答辩人系适格被告，应承担连带给付义务。被答辩人在明知***没有承包资质的情况下，还与其签订劳务协议，将土建项目分包给胡建辉，其行为违反了《民法典》791条规定，属于违法分包人，另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条规定，将***与被答辩人作为被告起诉是正确的。被答辩人福泰公司陈述由答辩人承揽所涉项目的水电工程并未同意，与事实不符。答辩人的水电班组在工地上吃、住、干活，且一干就是30天左右，每天都在工地出现，若福泰公司不同意，答辩人的水电班组不可能在工地进行干活，福泰公司也在2020年跟***结算时，现场的负责人通知答辩人来现场结算，也能证实福泰公司认可答辩人所干的临时水电工程项目，答辩人就是实际施工人。被答辩人福泰公司是总承包人又是违法分包人，按照法律规定，总承包人应与***向答辩人支付工程款。一审认定本案涉及工程量事实清楚，证据充分。一审答辩人提交的与***的对账单是答辩人根据自己的工程量及材料款进行打印的对账单，***对账后进行了改动，金额比以前少了，这也证明双方不存在故意制造虚假证据的可能。答辩人一审不仅提交了对账单，还提供了微信聊天截图、施工现场视频、照片等证据佐证对账单，证实答辩人完成的施工项目及施工费40000元，***陈述福泰公司只是结算了一部分工程款，福泰公司一审未提出异议，福泰公司仍欠***工程款。一审中福泰公司不提具体多少工程款，***也不提具体多少工程款，但欠工程款是事实，不能因为福泰公司的不配合行为就免除福泰公司的连带赔偿责任。

***辩称，我只是介绍人，我是否与福泰公司违法分包与本案没有关系。我是做土建的，他们是做水电的，***应该找他们要钱，跟我没有关系。

***向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令二被告连带给付原告施工费40000元；二、本案的诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2020年5月9日，高阳县脑血管医院将高阳县夕阳红养老院（医养结合设施）建设项目承包给了被告福泰公司，工程地点是高阳县职教中心南侧党校西侧，计划开工日期2020年5月9日，计划竣工日期2022年4月30日。2020年5月15日，被告福泰公司与被告***以及案外人何光金签订《高阳县夕阳红养老院工程施工劳务分包合同》将土建工程施工劳务分包给***、何光金。2020年４月３０日原告***经***介绍，与罗元敏、郭朋长、王路华四人进入工地进行施工，具体负责临水、临电、计划材料、一级配电箱安装、电缆、挖沟铺设、现场铺设、现场维修、管理等工作，施工日期截止到2020年5月29日。2020年6月8日，水电班负责人***与土建工程负责人***针对进场人员王路华、郭朋长、***、罗元敏的人工费及材料费等经现场对账核实为40000元，并达成如下协议：地下室出正负零付清，2020年8月20日之前，如若没有付必须配合***一起去公司讨要。负责人：***水电班负责人：***2020.6.8日。另查明，原告***与罗元敏、郭朋长、王路华组成水电班，***是负责人，负责结算工程款。***垫付了材料款，支付了生活费、路费。上述事实有庭审笔录、双方当事人陈述、原告提交的证明、对账单、视频、照片、微信聊天记录、合同协议书等证据、以及被告提交的情况说明、照片为证。

一审法院认为，被告福泰公司与高阳县脑血管医院签订建设工程施工合同，后被告福泰公司与被告***以及何光金签订工程施工劳务分包合同，将建设工程的土建工程项目分包给被告***等人。被告***作为土建工程的负责人介绍原告***水电组人员到工地进行临水临电的工作。现根据原告提交的对账单及具体施工内容的证据，一审法院认为原告与被告***之间属于承揽合同关系为宜，被告***与被告福泰公司之间系建设工程合同关系。对原告出具的被告***签字的对账单以及施工现场视频、照片、微信聊天截图等证据能够证实原告完成的施工项目及施工费40000元，以及被告拖欠施工费的事实，予以认定。被告***虽主张自己只是介绍人，不承担给付责任，但并未举证证实己说，对被告的该主张不予采信。庭审中，被告福泰公司陈述原告的施工费用由土建分包单位负责，2020年跟***结算时现场的负责人通知原告来现场结算，原告未到场。被告***陈述二被告的劳务分包合同到2020年8月份就终止了，被告福泰公司只结算了一部分工程款，支付了工人工资。被告***不具备劳务分包合同的资质。二被告对上述陈述内容未提出异议。一审法院认为，本案中原告作为实际施工人起诉被告福泰公司作为转包人参加诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，原告起诉二被告参加诉讼并无不当。因被告福泰公司尚有结算欠付的工程款，故被告福泰公司作为分包人应在欠付工程价款的范围内对原告的施工费承担连带责任。被告***作为本案被告，其与何光金作为承包人承包部分涉案工程，诉讼过程中当事人并未申请追加何光金为本案被告参加诉讼，其二人之间的法律关系无法核实，被告***可在承担给付责任后，另案主张权利。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百七十条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付给原告***施工费40000元；二、被告涞水县福泰建筑工程有限公司在欠付被告***工程价款的范围内对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元、保全费420元，由被告***、涞水县福泰建筑工程有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交两份证据，证据1：福泰公司给承包方***的支款条10页，拟证明：已支付工程款2128800元；证据2：建设工程预算书，拟证明：经过对***所完成的工程量进行预算，已经完成工程造价为1790830.17元，根据上诉人与***的劳务分包合同第4页，公司支付工程款的节点为完成基础正负零付总价款的10%，***当时就承包工程仅仅完成了正负零，在后面的10个工程节点并没有实际施工完成，当时我们公司给付工程款的情况是***所雇工人到县政府闹事，称其欠付工程款，政府责令福泰公司垫付工人工资，在该前提条件下我公司支付了工程款，为了维持稳定多支付了33万余元，我们并不欠付***工程款。***质证称，1、对于上诉人所提交的证据，从时间上来看均产生在本案一审庭审之前，所以上述证据并非法律意义的新证据，上诉人在一审中未提交应承担举证不能的不利后果；2、对上诉人依据上述证据所要证实的证明目的不认可，该收款条仅能证实向***支付过工程款，并不能证实已经结算完毕；3、建设工程预算书没有记载时间也没有相关人员签字，仅是上诉人单方所制作，所以对其证据三性均不认可，对于上诉人所陈述的已经多支付33万余元的陈述我方有异议，通过上诉人所出示的支款条时间看，均是发生在2020年9月份，其中仅有一张是在2021年1月19日，金额为2.5万元，最晚一张为9月18日，在一审中上诉人的代理人曾陈述在2020年9月29日给***打电话通知其到现场结算，说明在当天上诉人还没有给***结算完毕，但结合上诉人所提交的证据在2020年9月29日之后仅有一张2.5万元工资条，所以对上诉人所陈述的已经多支付的部分与其提交的证据、一审庭审陈述不一致。***质证称，该证据与本案无关，***做的是临水临电，我们和他是单体，与我做的工程量没有任何关系，我的合同里面不包括临水临电，我只是介绍人，工程的老板是刘静宇，他挂靠的福泰公司，活儿都是他让***做的，我们做了四百多万的工程量，只给了我们二百多万，他的工程不在我承包范围以内，福泰公司还没有给我付清工程款。

被上诉人***提交微信聊天记录，拟证明：***是直接给公司干活的，与我没有关系，我曾经跟他一起去要过钱，***他们四个人干活的时候我在四川，跟我没关系，刘静宇说让我跟他对账，出了正负零就再让他要钱。上诉人质证称，***与福泰公司没有合同关系，***工程的对账单是与***进行的对账，也证明了二者是合同相对方，福泰公司在一审中也出示了录音资料，证明福泰公司要求***离场的事实，而***擅自将工资表做到5月29日，所以对工程量以及被上诉人与福泰公司的施工关系上诉人均不认可。***质证称，***证据的证明目的不认可，不能证实***的主张，一审法院已经认定了***应给付***工程款，***也没有提起上诉，故已经对该事实予以认定，***班组实际干到了5月29日，一审时我方所提供的微信聊天记录及施工视频也能显示具体的施工情况。

二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，依据一审法院查明的事实可知，上诉人福泰公司承包涉案工程后，其将土建工程的劳务分包给被上诉人***、何光金，***系在***的指示下进入现场施工（具体负责临水、临电等工作），2020年6月8日被上诉人***就其已完成工程量与***进行了结算，双方确认施工费用共计40000元；纵观涉案工程的承包、分包及结算的整个过程可知，***系受***指示从事劳务并与其进行结算，依据合同相对性，***主张的施工费用应由***负责支付。上诉人福泰公司与***不存在合同关系，其亦非涉案工程的发包人，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任依据不足，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省高阳县人民法院（2021）冀0628民初294号民事判决第一项；

二、撤销河北省高阳县人民法院（2021）冀0628民初294号民事判决第二项；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费400元、保全费420元，由被上诉人***负担。

二审案件受理费800元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王志强

审 判 员　万丙申

审 判 员　杨玉龙

二〇二一年九月二十八日

法官助理　赵云龙

书 记 员　何　军