张家口市三洋房地产开发有限公司与张北县市政工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省张北县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0722民初140号

原告（反诉被告）：张家口市三洋房地产开发有限公司，住所地：河北省张家口市高新区胜利中路**凯地广场**楼**。

法定代表人：陈建生，该公司经理

委托诉讼代理人：楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳璐，河北鼎诺律师事务所律师。

被告：张北县市政工程有限责任公司，住所地，住所地：河北省张家口市张北县张北镇永和街**iv>

负责人：赵宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：白雪峰，该公司经理。

被告（反诉原告）：董文，男，1969年9月1日出生，汉族，住张北县。

被告（反诉原告）：石利青，女，1973年6月24日出生，汉族，住张家口市。

被告（反诉原告）：赵海宽，男，1977年5月16日出生，汉族，住张北县。

三被告委托诉讼代理人：高国强，河北同骥律师事务所律师。

原告(反诉被告)张家口市三洋房地产开发有限公司（以下简称：三洋公司）与被告（反诉原告）董文、石利青、赵海宽、被告张北县市政工程有限责任公司（以下简称：市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日本诉立案，2019年8月8日反诉立案，决定适用简易程序合并审理，审理过程中经审查作出（2019）冀0722民初1759号民事裁定书，裁定驳回本诉和反诉的起诉。董文、石利青、赵海宽不服，提起上诉，张家口市中级人民法院作出（2019）冀07民终2463号裁定书，指定本院继续审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)三洋公司的委托诉讼代理人楼惠人、王艳璐和被告（反诉原告）董文、石利青、赵海宽及委托诉讼代理人高国强到庭参加了诉讼。被告市政公司经合法传唤，无理由未到庭。本案现已审理终结。

三洋公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2011年11月5日签订的关于张北县二台镇龙台商城1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#商业楼建设工程施工的《协议书》；2.要求被告立即撤出施工场地；3.被告给原告开具与已付工程款金额一致的发票。事实与理由：2011年11月5日，被告董文、石利青、赵海宽挂靠被告市政公司，并以被告市政公司的名义与原告就张北县二台龙台商城1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#商业楼工程签订了一份《协议书》。协议约定被告负责该工程的1#-4#施工图纸上的土建、水暖、电等全部内容，工期从2011年11月5日至2012年7月30日，历时275天，资金来源为自筹方式。被告董文、石利青、赵海宽为实际施工人，具体进行施工。施工过程中，原告已将全部工程款陆续支付给被告，但工程至今尚未竣工，且已搁置，成为阑尾工程，故被告构成根本违约，原告依法要求解除合同，并要求被告立即撤出施工场地。原告已支付全部工程款，请求开具已付款金额的发票。

董文、石利青、赵海宽辩称，双方未签订施工合同，所建工程已经交付，双方口头没有约定开具发票，因此应驳回原告的起诉。

被告市政公司经调查询问称，市政公司与董文等没有关系，系三洋公司为了工程备案向其借用的资质。

董文、石利青、赵海宽向本院提出反诉请求：1.请求反诉被告三洋公司支付拖欠的工程款427万元，诉讼中变更为7669920元及利息，并要求返还施工保证金1000000元；2.支付逾期支付工程款的利息；3.判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年3月，王东称，他借用反诉被告的名义取得了张北县二台镇龙台商城项目的开发权，将该项目的建设施工工程承包给董文，之后董文与石利青、赵海宽合伙作为实际出资人和施工人承建了该项目。反诉原告严格按照王东提供的施工图纸施工，工程到2012年3月基本完工。按照双方约定结算价格，应付工程款为1916万多元，仅支付现金550万元，剩下附属工程、硬化等施工项目因拖欠施工费而被迫停工。后经与王东协商，王东以反诉被告的名义用五间商铺门脸抵顶施工费565万元。王东去世后反诉被告曾答应用五套房屋抵顶150万元，未实际交付。剩余工程款以各种理由少算并拒绝支付，为此双方发生争议。现反诉被告以反诉原告借用市政公司的资质为由起诉，不是事实。反诉原告与市政公司没有任何接触和联系，该公司是反诉被告为其项目合法化虚构了施工合同。反诉原告是实际施工人，反诉被告未以公司的名义向反诉原告支付过任何工程款，只是王东以反诉被告的名义用建成的商铺抵顶过施工费。现反诉被告要解除施工合同应当支付剩余工程款。

三洋公司辩称，-、反诉原告称其并未挂靠本诉被告市政公司进行施工,答辩人为项目合法化虚构了施工合同。这一说法不符合事实。本案所涉开发项目是要经过招投标程序的项目。根据法律规定,发包方需要具有开发资质,承包人需要具有施工资质,而实际开发人王东、周海军与实际施工人董文、石利青、赵海宽作为个人，均没有相应资质,所以为了项目合法化,王东、周海军借用答辩人资质,董文、石利青、赵海宽借用市政公司的资质进行了招投标程序,并签订了《建设工程施工合同》,且在有关部门进行备案。所以,合同是真实存在的,并非反诉原告所说的虚构合同。二、反诉原告无权向答辩人主张工程欠款,且答辩人已超额支付反诉原告工程款。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,认定为无效合同,(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故反诉原告作为没有施工资质的个人,其无论是否借用市政公司的资质进行施工,其施工合同均为无效合同。根据上述法律规定,对于无效合同只有建设工程竣工验收合格，承包人才可请求支付工程款。本案中,反诉原告承包了张北县二台镇商城1-9#所有土建、水暖、电灯全部内容，工程至今尚未施工完毕,反诉原告在反诉状中也自认工程有未完工部分。而且工程存在严重质量问题,并未验收合格。所以反诉原告无权主张工程款。答辩人通过货币支付及抵顶房屋的形式已支付1200多万元的工程款,反诉原告在反诉中也认可答辩人给付工程款情况。因工程尚未完工,且存在质量问题,所以根据《建设工程施工合同》约定的价款,答辩人已超额支付工程款。三、建设工程施工合同无效,在不考虑工程是否竣工验收合格的前提下,即便需要支付工程款,也只能参照合同约定的支付工程价款进行支付。本合同是固定价款13144360元,反诉原告主张的工程款总额没有任何依据,答辩人不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。本案工程尚未完工,多处工程存在质量问题,反诉原告一直不予修复,答辩人只能自行找工程队进行维修,所以反诉原告无权要求支付工程款。该解释第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。所以,退一步讲,在工程验收合格的情况下,即便给付工程款,也只能按照合同约定的工程价款支付。所以,本案即便需要支付工程款,也只能按照合同约定的价款进行支付。四、合同中并未约定保证金,答辩人也从未收到过反诉原告所谓的保证金。自张北二台镇政府组织调解以来,反诉原告也没有提出过保证金的问题,而且反诉原告在第一次提起反诉时也没有提到保证金,所以答辩人有权合理怀疑反诉原告存在虚假诉讼。综上,请人民法院驳回反诉原告的诉讼请求,支持答辩人的诉讼请求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。根据双方的陈述及有效证据，本院认定事实如下：1.2011年7月，董文、石利青、赵海宽三人作为实际施工人承建王东借用三洋公司开发的张北县二台镇龙台商城项目，施工过程中因资金链等原因工程停工，2012年底主体工程完工，部分房屋交付并开始办理按揭贷款，2013年底项目基本完工，2014年5月王东因病去世，导致附属工程停工。双方经核算，工程总价款共计17842623元，庭审中双方经协商扣减项目价款2600000元。三洋公司以五套房屋抵顶工程款5652000元，其中二套办理贷款共计860000元，进入三洋公司账户。三洋公司共支付董文等现金6437200元。2.2019年6月三洋公司着手对项目遗留建筑进行续建施工，董文等三人以工程款未结清为由进行阻拦，双方发生纠纷，经项目所在地政府组织调解未果。3.为完成备案，三洋公司以董文名义借用了市政公司的资质，签订了施工合同。

本院认为，董文、石利青、赵海宽三人无相应建筑施工资质，从事建筑施工活动，其与三洋公司形成的建设工程承包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，属无效合同。但董文等完成基本工程，虽未正式交付，但部分已投入使用，应视为合格，三洋公司作为工程的开发者应对实际施工人承担给付工程款责任。市政公司与本案诉争无关，无合同权利和义务。庭审中,双方协商工程总价款17842623元、扣减项目价款2600000元，予以确认。关于协议解除问题，双方未签订书面施工协议，案涉工程主要工程已竣工投入使用，附属工程等已停工，双方因工程款等问题发生分歧，施工协议已实际终止履行。关于已付款情况，庭审中三洋公司主张现金支付7057200元，经质证董文等三人对2011年10月24日通过陈海宴付300000元不予认可，但董文对欠付陈海宴钢材款及当时存在三洋公司对陈海宴代付情形无异议，经陈海宴出庭作证，该款项应为三洋公司代董文支付陈海宴的钢材款，故应认定为已付款；2012年4月21日三洋公司主张付款255000元，董文等认可其中有收条的100000元，但转账凭证为155000元，应认定155000元，剩余100000元无其他证据佐证，不予认定；三洋公司主张2012年6月19日代董文归还二台镇政府借款152000元，董文虽有异议，但对三洋公司持有的董文为二台镇政府出具的借条的真实性无异议，故应认定为已付款；三洋公司主张2012年9月19日通过刘会超付董文300000元，董文否认，但银行转账凭证显示，刘会超收到三洋公司300000元后，又通过银行向董文转200000元，董文认为其与刘会超之间存在私人经济来往，不认为是支付的工程款，但该款项刘会超转出时间和三洋公司转入时间一致，应认定为已付款；三洋公司主张2011年11月25日付董文100000元，无证据佐证，董文不认可，不予采信；三洋公司主张2013年7月18日、8月5日通过梁进博付董文100000元，虽有收条，但董文对该收条不认可，认为非其本人签字，对该款项不认可，三洋公司无其他证据佐证，不予采信。庭审后三洋公司主张2013年1月10日给董文转账150000元、2013年1月15日给董文转账130000元，董文无异议，真实有效，应认定为已付款。综上，现金支付6937200元。以房屋抵顶5652000元，其中两套房屋办理贷款860000元入三洋公司账户，实际抵顶4792000元。尚欠3513423元未支付。关于保证金问题，董文等主张三洋公司收取施工保证金1000000元，虽提供了石利青给杜瀚城的转账凭证，但未载明转款事项，无其他证据佐证，三洋公司不认可，不予采信。关于董文等三人与市政公司关系问题，法庭调取的施工协议中施工方虽该有市政公司公章，三洋公司主张董文借用市政公司资质缺乏其他证据佐证，且市政公司也否认董文借用其资质，故董文等与市政公司不存在资质借用关系。关于税票问题，双方未签订书面施工合同，未约定税票开具及税费负担问题，根据行业惯例，施工人收取工程款时应提供发票，因此，董文等作为实际施工人负有提供发票的义务，应为三洋公司提供税务机关开具的发票，税费自行负担。关于利息问题，《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案中利息应自2019年8月8日董文等提出反诉之日起计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条第二款、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、原告张家口市三洋房地产开发有限公司与被告董文、石利青、赵海宽就张北县二台镇龙台商城工程施工协议终止履行，董文、石利青、赵海宽于本判决生效之日起十日内撤出施工场地。

二、反诉被告张家口市三洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告董文、石利青、赵海宽工程款3513423元，并支付利息（自2019年8月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行之日止）。反诉原告董文、石利青、赵海宽向反诉被告张家口市三洋房地产开发有限公司提供税务机关开具的税额为15242623元的普通发票。

三、驳回原告张家口市三洋房地产开发有限公司和反诉原告董文、石利青、赵海宽的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费525元，由董文、石利青、赵海宽负担。三洋公司预交525元，予以退还；反诉案件受理费40960元，由三洋公司负担34907元，董文、石利青、赵海宽负担6053。董文、石利青、赵海宽预交40960元，予以退还34907元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　侯剑兵

人民陪审员　　冀永生

人民陪审员　　刘志贵

二〇二〇年九月十六日

法官　助理　　钱雯君

书　记　员　　田佳鑫

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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