***、任丘市第二建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂07民终1164号

上诉人（一审原告）：***,男,1989年11月3日出生,汉族，工程造价预算员，住广西钦州市。

委托诉讼代理人：龙世军，广西铭德律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：任丘市第二建筑安装工程有限公司，住所地：河北任丘市燕山道24号。

法定代表人：张田，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：张文革，男，1967年6月16日出生，汉族，住河北省任丘市。

以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋友，广西小宁律师事务所律师。

一审第三人：中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司，住所地：钦州市钦南区钦州港经济技术开发区石油大道1号。

负责人：李善春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳含嫣，北京大成（南宁）律师事务所律师。

一审第三人：河北华北石油工程建设有限公司，住所地河北省任丘市东北小征村北。

法定代表人：王宗江，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司、第三人中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司、河北华北石油工程建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人龙世军，被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司的共同委托诉讼代理人宋友，第三人中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司的委托诉讼代理人柳含嫣到庭参加诉讼。第三人河北华北石油工程建设有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。现本案已经审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人共同支付预结算提成费398876.88元及利息（利息以398876.88元为本金，从2016年12月按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、从上诉人与被上诉人张文革的微信聊天记录和短信内容可以看出上诉人与被上诉人张文革之间形成了比较熟悉且友好的关系，所以基于朋友之间的信任，被上诉人聘请上诉人对本案两项土建工程造价复核结算，以口头形式对聘请结算的标的、报酬和提成费用以及提成的计算方式进行约定是符合常理的，况且上诉人提交了相关的微信聊天记录及短信内容充分证实了双方确实有约定提成费用及计算方式的存在，且根据上诉人与被上诉人张文革的聊天内容可以清楚的看到被上诉人张文革对于提成的计算方式是认可的，而在本案一审诉讼过程中，被上诉人除了口头否认之外，并不能提供足够的证据证明与上诉人之间没有提成费的说法，根据证据规则，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，但一审法院在认可存在提成费存在的情况下，又不支持上诉人所主张的提成费用是违反诚实信用原则、显失公平的。

被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司答辩称，一、我方是委托上诉人进行预结算，报酬是36000元，但上诉人没有按照约定完成工作，后来我方请别人来完成剩下的工作，根据上诉人完成的工作量，我方认为支付24000元的报酬已经足够，我方并没有欠上诉人的预算费；二、该项目没有约定提成，更加没有30%的说法，工程造价是上诉人单方制作的，因为其后面的工作没有做完，其并不知道后面的工程造价是多少，上诉人主张的最后造价也是上诉人单方编造的，所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

第三人中国石油化天然气股份有限公司广西石化分公司答辩称，坚持一审的庭审意见，我方认为案件当中涉嫌犯罪行为，应移交公安机关立案侦查。

第三人河北华北石油工程建设有限公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交任何答辩意见。

上诉人即一审原告***一审时向法院提出诉讼请求：一、请求判决被告支付原告预结算费12000元，利息以12000元为本金，从2016年12月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、请求判决被告支付原告预结算提成费398876.88元，利息以398876.88元为本金，从2016年12月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院审理并确认以下法律事实：2013年10月、11月第三人中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司分别将位于钦州市钦州港经济技术开发区的中国石油广西石化含硫原油加工配套工程厂区工艺及热力管网改造工程、含硫原油加工配套及汽油加氢脱硫装置工程承包给第三人河北华北石油工程建设有限公司施工。第三人河北华北石油工程建设有限公司又将这两项工程土建部分分包给被告任丘市第二建筑安装工程有限公司施工。工程竣工完成后，被告任丘市第二建筑安装工程有限公司对这两项土建工程造价结算为4786141.9元产生异议，2015年12月作为被告任丘市第二建筑安装工程有限公司工程项目经理的被告张文革便以口头形式聘请了原告***对上述已竣工完成的两项土建工程造价进行复核结算并承诺给付预算费用14000元、22000元及提成费（按工程结算增加额的30%计取），后双方又以微信方式对上述内容予以确认。原告***依约对本案两项土建工程造价进行了复核，经核算工程总造价为6702603.7元。原告***复核后的含硫原油加工配套工程汽油加氢脱硫装置土建工程造价比复核前多了1916461.8元。2017年4月第三人中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司对本案两项土建工程造价为6702603.7元审核后予以通过。事后被告任丘市第二建筑安装工程有限公司也按复核后的土建工程造价金额领到工程款。事后被告张文革支付了预算费用24000元给原告***，其余费用至今未付。对以上存在的事实从双方向本院提供的证据及庭审中充分予以证实，该院予以确认。被告任丘市第二建筑安装工程有限公司则认为与原告***之间不存在工程预结算事项委托或合同关系，不发生预算费及提成费用。被告张文革则认为委托原告***进行复核上述两项土建工程造价的工作是事实，但原告***只做初审工作没有做结算工作，所以只能领取预算费用24000元，并不能领取奖励，而预算费用也不是36000元，更没有提成费的说法。原告***则认为其已为本案两项土建工程造价进行了复核并完成工作，被告至今尚欠预算费用12000元及提成费398876.88元｛按工程结算增加额的30%计取即【1916461.8元﹣（216643.72元﹢57493.85元﹢143734.64元﹢47000元﹢22000元﹢100000元）】×30%｝未付。第三人中国石油天然气股份有限公司广西石化分公司则认为本案两项工程土建工程造价预结算多出一百多万元已触犯刑法构成犯罪，建议移交公安机关立案侦查处理并中止本案审理。第三人河北华北石油工程建设有限公司则认为其与原告***之间没有签订任何分包合同或协议，也不存在雇佣和其他法律关系，对本案不承担任何责任。为此原告***诉至人民法院提出上述请求。

又查明，2013年10月1日起至本案两项土建工程结束之日止被告任丘市第二建筑安装工程有限公司委派被告张文革作为工程项目经理以公司名义负责参与该工程投标和合同谈判、签订、履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务的全面工作。

一审法院认为，作为被告任丘市第二建筑安装工程有限公司工程项目经理被告张文革以口头形式聘请原告***提供土建工程造价复核的劳务法律行为,虽然未签订书面形式但原告***已经履行了主要义务，被告任丘市第二建筑安装工程有限公司、张文革也予以接受，所以双方形成的劳务合同成立并生效,对双方当事人均具有法律约束力。但是被告张文革是被告任丘市第二建筑安装工程有限公司以书面形式委派到本案两项工程中负责处理一切相关事宜的项目经理，所以被告张文革聘请原告***提供复核上述两项土建工程造价劳务，完全属于职务行为，并不是被告张文革自己个人行为，由此产生的民事责任应由被告任丘市第二建筑安装工程有限公司承担。被告张文革与原告***约定的预算费用属于劳务报酬内容，根据本案原告***提供的双方微信聊天记录及其他证据来分析，该院予以确认两项土建工程造价复核预算费用为14000元、22000元和已付预算费用24000元。对于原告***主张的提成费398876.88元（【1916461.8元﹣（216643.72元﹢57493.85元﹢143734.64元﹢47000元﹢22000元﹢100000元）】×30%）则属于业务提成性质，由于双方没有签订书面合同明确约定存在提成及其依据、计算方法，且被告任丘市第二建筑安装工程有限公司、张文革均不予认可，对此该院不予确认。故原告***主张被告任丘市第二建筑安装工程有限公司支付预算费用12000元（36000元﹣24000元）,事实清楚，证据确凿充分，且依法有据,该院予以支持；原告***主张被告任丘市第二建筑安装工程有限公司支付提成费398876.88元｛1916461.8元﹣（216643.72元﹢57493.85元﹢143734.64元﹢47000元﹢22000元﹢100000元）】×30%｝，依法无据,该院不予支持。原告***主张被告张文革共同支付预结算费12000元及提成费398876.88元，由于被告张文革的聘请行为属于职务行为，因此请求被告张文革承担责任依法无据,该院不予支持。对于原告***请求支付逾期利息（从2016年12月起以12000元和398876.88元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算），由于双方没有约定逾期利息，其请求依法不成立,不予支持。被告任丘市第二建筑安装工程有限公司以原、被告之间不存在工程预结算事项委托或合同关系及诉讼主体不适格为由进行抗辩，其理由不成立，该院不予采信。被告张文革以确实委托了原告***对本案两项土建工程造价复核结算并承诺给付预结算费用360000元及奖励，但没有提成30%的说法且事后原告***没有完成结算，仅同意支付240000元预结算费为由进行抗辩，其部分理由成立部分理由不成立，对成立部分予以采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定,判决:一、被告任丘市第二建筑安装工程有限公司支付工程预结算费用12000元给原告***；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7464元减半收取3732元，由被告任丘市第二建筑安装工程有限公司负担300元，原告***负担3432元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交有新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人***与被上诉人张文革之间对于本案涉及的两项土建工程预结算的费用是否存在提成费用；若是存在，该提成费用是多少的问题。因上诉人***与被上诉人张文革之间针对本案涉案两项土建工程预结算费用以及计算方式等内容没有签订书面合同，双方的责、权、利并无法确定，根据庭审核实的事实，对于双方之间的微信聊天记录，双方均予以认可，那么对于双方的权利义务，仅能通过双方所认可的聊天记录来予以认定。根据上诉人***与被上诉人张文革之间的微信聊天记录可以证实，上诉人***与被上诉人张文革之间针对本案涉及的两项土建工程造价预结算工作的计费方式为预算费加提成，其中，管网工程的预算费用为14000元，装置工程的预算费为22000元，提成费用为增加工程款总额的30%，因双方没有书面合同，那么双方应该根据双方的口头约定，诚信履行自己的权利及负担相应的义务，现已核实双方之间确实存在提成费用的约定，被上诉人张文革应诚实的履行自己的义务，向上诉人***支付提成费用，但因其并未支付相关的费用，上诉人***向被上诉人张文革主张提成费是有事实和法律依据的。对于提成费的计算方法该如何确定的问题，上诉人***主张的提成费按照工程增加数额的30%进行计算即398876.88元｛【1916461.8元﹣（216643.72元﹢57493.85元﹢143734.64元﹢47000元﹢22000元﹢100000元）】×30%｝，根据本案所查明的事实，本案涉案的两项工程经过结算之后，增加的工程总额为191641.8元，依据被上诉人张文革在微信聊天记录中所认可的上诉人***应获得的提成费用计算方法为增加工程款总额扣除审计费、二建管理费、预算费等费用之后除以三的约定，在上诉人***认可之后，双方对于提成费用的计算方法就已达成了协议，上诉人***根据被上诉人张文革在微信中确认的计算方法所计算出来的提成费为398876.88元是有事实和法律依据的，本院予以支持。在本案中，因上诉人张文革的聘请行为属于职务行为，被上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司对此并无异议，因此，该项提成费用应由被上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司承担。对于上诉人***所主张的提成费用的利息计算缺乏相关的法律依据，本院不予支持。

对于被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司工程提出的双方之间预结算工作只存在预算费和奖励，并不存在提成费用，且因上诉人***并未完成相关的工作，所以其不应支付预算费用和相应的奖励的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应由被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司工程提供证据证实其主张，但因其无法提供证据推翻双方在微信聊天记录中所认可的事实，也无法提供证据证实双方之间在何种情况下应扣除提成费的约定，因此，对被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司工程的抗辩，本院不予采信。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对于提成费用的认定错误，本院予以纠正。上诉人***主张提成费有事实和法律依据，本院予以支持，其所主张的利息没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项规定，判决如下：

一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初985号民事判决第一项、第二项；

二、被上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司支付提成费398876.88元给上诉人***。

一审案件受理费7464元，减半收取3732元，二审案件受理费7464元，合计11196元，由上诉人***负担600元，由被上诉人张文革、任丘市第二建筑安装工程有限公司负担10596元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦州市钦南区人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　李碧珊

审判员　　黄载文

审判员　　王英佑

二〇一九年一月十四日

书记员　　翁业琼