任丘市第二建筑安装工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)粤13民终4849号

上诉人（原审被告）：任丘市第二建筑安装工程有限公司，住所地：河北省任丘市燕山道24#。

法定代表人：张田

委托诉讼代理人：罗红琴，系广东惠天好律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年10月21日出生，户籍地：福建省平潭县，

委托诉讼代理人：朱爱生，系江西康乐律师事务所律师

上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1968号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人罗红琴、被上诉人***及其委托诉讼代理人朱爱生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销大亚湾区人民法院作出的（2017）粤1391民初字第1968号《民事判决书》；二、依法改判上诉人退回被上诉人工程保证金3万元；三、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，上诉人已返还被上诉人保证金7万元，并已提交收条予以证实，被上诉人并无证据证实该7万元系工人工资。

本案中，被上诉人提交14张收款收据用以证明支付工人工资171500元，但该收款收据系由被上诉人自行开具的，并未经过上诉人。上诉人支付的用于支付工资的款项全部以现金形式支付给被上诉人，被上诉人均未向上诉人出具收据，一审庭审中，被上诉人也予以认可。若这7万元系工人工资，被上诉人出具了收据，为何其他工人工资不出具收据呢？这恰恰与被上诉人的主张相矛盾。相反，与上诉人的主张相一致。事实上，正因为该款不是用于支付工人工资，被上诉人才向上诉人出具了该收据。被上诉人提出该7万元系工资，应当举证证明。现其无证据证实该7万元系工资，应当采信上诉人。因此，一审法院对于该7万元是否属于工资的事实认定系错误的。

二、上诉人愿意退回被上诉人余款3万元，但现未达条件，因此未予以退回，被上诉人在未达付款条件就向上诉人主张，应当自行承担案件受理费等。

上诉人与被上诉人签订的《合作协议》约定工程完工时一次性退回保证金，但因被上诉人已退场并结算，所以上诉人才提前向其退回7万元保证金，退回其7万元时，双方口头约定待工程完工结算后再向其支付剩余3万元。一审中，上诉人已经提交河北华北石油工程建设有限公司中海油广东惠州炼化二期工程项目部出具的《证明》证实涉案工程未完成结算，而一审法院错误认定涉案工程已经结算并以此为由判决上诉人返还被上诉人保证金缺乏事实依据。现工程未完工结算，无论根据双方的口头约定还是《合作协议》均未达到退回保证金的条件，既然被上诉人在未达付款条件就向上诉人主张，就应当自行承担案件受理费。

综上所述，根据上述事实以及相关法律法规的规定，由于一审法院认定事实不清。因此，上诉人特提起上诉，请二审法院依法改判如上诉人上诉所请。

被上诉人***辩称，一、一审法院认定事实正确、清楚，涉案的7万元系用于支付工人工资，不是用于返还工程保证金，上诉人认为“一审法院认定事实错误”的上诉理由不成立。

1、7万元包括在结算的105万元之内且与支付总额相符

本案中，借款13万元+工人工资17万元+河沙款11200+光管租赁费7600元+上诉人转账662800元=105万元，与张文革支付给被上诉人及退场协议上载明的总额相符，上诉人提供的证据形成了完整的证据链。

2、7万元包括在工人工资17.15万元之内且与工资总额相符

2017年1月16日，被上诉人在张文革处领取了10万元用于发工人工资（已出具领条），2017年1月17日又分两次，一次5万元，一次2万元（都已出具领条），三次一共在张文革处领款17万元，加上被上诉人自己垫付1500元，共计171500元全部发清了工人工资。为何会出现被上诉人自己垫付1500元呢？因为：1月17日第一次发完5万元后，第二次被上诉人本来要求张文革再支付5万元，但由于银行已经下班，张文革在自助取款机上取款2万元（因自助取款机最高取款2万元），所以导致被上诉人自己垫付了1500元用于发工资。

3、上诉人所诉7万元用于返还工程保证金不合常理

A、7万元分两次支付，分两次书写领条，且领条上未载明是退回工程保证金不合常理。如果此7万元是工程保证金，领条的内容应该是“领到任丘市第二建筑安装工程有限公司退回工程保证金”，而不应该是“领到张总现金”，因为当初收取保证金的是任丘市第二建筑安装工程有限公司，而不是张文革。同时，领取的金额也可以反映出此款不是工程保证金，10万元工程保证金不可能无故不全额而且分二次返还。

B、在工程款未全额支付前部分退回工程保证金不合常理。张文革在2017年1月18日分两笔（一笔50万元，另一笔16.28万元）汇款给被上诉人才结清105万工程款尾款，不可能会在还未发清工人工资的时候突然归还7万元押金款。况且，上诉人在一审庭审及二审上诉状中也一直认为：未达到退回10万元工程保证金的条件，怎么可能在其认为退款条件未达到就主动退回7万元工程保证金呢。

4、被上诉人已经举证证明了“涉案的7万元系用于支付工人工资”

被上诉人向一审法院提供了14张工资票据，此票据并非上诉人所说“系上诉人自行开具的，并未经过上诉人”。此票据上有领取工资的工人的签字按捺，并且张文革当时也保存了一联。相反，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张涉案的7万元系用于返还工程保证金，那么举证的责任已经转交给了上诉人，上诉人未举证举证证明“涉案的7万元系用于退回工程保证金”，举证不能的不利后果应该由上诉人承担。

二、一审法院判决上诉人退还10万元工程保证金证据确实充分，适用法律正确，上诉人所诉“未达付款条件”的上诉理由不成立。

1、涉案的10万元是合同履约保证金，合同解除时应予退还。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还的一种保证金（其不是工程质量保证金，中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金），现双方的合同已经协商解除，故应当在合同解除后及时退回。

2、王文革与被上诉人签订的《合作协议》属无效合同(一审法院也已经认定)，按照无效合同的原物返还理论，10万元工程保证金也应及时退回。

3、双方对工程已经进行了结算，被上诉人因合同解除而退场，协议已经履行完毕，此前收取的10万元工程保证金理应及时退回。

4、按照《合作协议》约定，也早应退回10万元工程保证金。合同约定“工程完工”，并非指整个建设工程完工，而是指被上诉人所承接的土方工程完工，现土方工程早已经完工，故应及时退回10万元工程保证金。

5、上诉人一边说未达到退回工程保证金的条件，一边又说已经退回了7万元保证金，且在上诉请求中要求二审法院“依法改判上诉人退回被上诉人工程保证金3万元”，数说自相矛盾。

综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决合法、合理，上诉人的上诉理由不成立，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

一审原告向一审法院起诉请求：一、被告返还原告工程保证金10万;二、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年1月23日，原告及案外人宋秀芳作为乙方与被告作为甲方签订一份《合作协议》，约定：甲方将工程分包给乙方，合同计价付款方式随甲方的主合同，甲方收取一定比例的管理费，甲方收取乙方10万元保证金，在工程完工时一次性退给乙方。同日，原告向被告支付10万元,被告向原告出具《收款收据》，载明“今收到***惠州炼化储罐C-17土建工程246单元工程保证金10万元”。

2016年9月18日，原告作为被告公司土建施工二队负责人与河北华北石油工程建设有限公司惠炼二期项目部的负责人刘勇就原告退场事宜签订了《协议》。2017年1月14日，原告以惠州大亚湾园丰实业有限公司名义与被告签订《工程结算协议》，约定被告支付原告工程款105万元，其中包含以下款项：1.所有工人的工资；2.结清钢管租赁费；3.结清河沙费；4.结清预支的13万元。2017年1月16日、17日，被告代理人张文革通过先付款给原告，再由原告支付工资的方式监督原告结清工人工资，张文革于16日支付原告10万元，后于17日支付原告5万元，原告出具收据，载明“今收到张总现金5万元”，因所付金额不足以发放工人工资，张文革于17日在ATM机取现2万元支付给原告，原告出具收据，载明“今收到张总现金2万元”。原告收取被告代理人张文革的上述款项共计17万元已用于支付工人工资171500元。另外，将钢管租赁费76000元、河沙费11200元、预支的13万元扣除后，张文革又于2017年1月18日转账支付原告662800元。至此，以上105万元已结清，原告向被告出具了105万元的收据。

另查明，被告委托代理人张文革挂靠于被告公司，保证金由原告打入张文革账户。因原告陈述其于2017年1月17日收到的款项7万元属于结算款105万元之内的款项，被告陈述该7万元属于返还的保证金，经法庭释明后双方均向法庭出具《保证书》，保证陈述属实。

以上事实，根据原告提交的原告身份证复印件、被告基本信息、被告与原告签订的《合作协议》、被告出具给原告的《收款收据》、中海油惠州炼化二期项目部与原告签订的《协议》、工程结算协议、建行交易明细、14张工人工资收据，被告提交的收条、关于借款10万元的证明、王志宣出具的借支生活费3万元的收据、转账凭证（河沙款11200元、转账给原告662800元）、委托书及转账凭证（钢管租金76000元）、原告出具的105万元的收据及当事人的陈述及保证书等证据，经庭审质证核实，予以认定。

一审法院认为，原告作为没有施工资质的自然人与被告签订工程分包协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，原告与被告签订的《合作协议》为无效合同。但原告已实际施工并与被告进行了结算，被告已按约定付清原告工程款，双方已履行完毕。双方在《合作协议》中约定，在工程完工时被告一次性退给原告工程保证金10万元，现工程已结算，不论双方签订的《合作协议》是否有效，被告已收取的工程保证金10万元都应予以退回。被告辩称2017年1月17日的7万元的收据为已退回的工程保证金，本院不予采信，理由如下：1.借款13万元+工人工资17万元+河沙款11200元+钢管租赁费76000元+被告转账662800元=105万元，原告提交的证据形成了完整的证据链；2.被告称多支付原告工人工资的7万元用以抵扣保证金，不符合被告先付款给原告，再由原告支付工资以迫使原告结清工人工资的监督初衷；3.被告于2017年1月17日临时提取2万元用于支付工资与被告称共支付原告现金二十多万元前后矛盾，若实际支付原告二十多万元，已足以支付工人工资，不必临时再去ATM机提取，被告称工人工资不止171500元，但未提交证据予以证明。故原告诉求被告退回工程保证金10万元，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告任丘市第二建筑安装工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告***退回工程保证金100000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告任丘市第二建筑安装工程有限公司负担。

本案二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司是否已返还7万元保证金。具体判析如下：

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司一审主张2017年1月16-17日以现金方式向***支付25万元款项，扣除工人工资，剩余部分为本案的保证金。对此，如若按照上诉人所陈述，其不认可被上诉人提交的14张收款收据，主张工人工资为其一审提供的7张收据合计101500元，而剩余款项为148500元，该数额与本案应付保证金10万元不符也与被上诉人开具给上诉人的收据7万元不符。如若上诉人认可涉案的工人工资为171500元，其以现金支付25万元，那么剩余款项为78500元，也与上诉人开具的收据不符。此外，上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司一方面主张涉案的7万元为返还被上诉人的保证金的一部分，另一方面又主张涉案工程未完成结算，所以未达到退回保证金的条件，前后陈述存在矛盾。因此，一审法院结合案情运用高度盖然性证明标准采纳被上诉人说法，否认上诉人的主张并无不妥，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用1550元，由上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　杰

审 判 员　　寇　倩

审 判 员　　黄宇乐

二〇一八年十一月十四日

法官助理　　黄晓娜

书 记 员　　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；