天津商品交易市场有限公司、天津达鑫源装饰工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终4782号

上诉人（原审被告）：天津商品交易市场有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路********。

法定代表人：倪传流，总经理。

委托诉讼代理人：刘芳，天津法岱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津达鑫源装饰工程有限公司，住所地天津，住所地天津市滨海新区塘沽中心北路1-2-601>

法定代表人：张立军，经理。

委托诉讼代理人：张晶，女，该公司员工。

上诉人天津商品交易市场有限公司（以下简称商品交易公司）因与被上诉人天津达鑫源装饰工程有限公司（以下简称达鑫源公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初86903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

商品交易公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回达鑫源公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由达鑫源公司承担。事实和理由：1.本案的基础法律关系认定错误,案由适用错误。本案中工程标的为“天津商品交易市场有限公司办公楼”,因本工程引起的纠纷属于“建设工程施工合同纠纷”。原审判决以“装饰装修合同纠纷”审判,致使本案偏离正确方向,严重损害了商品交易公司的合法权益。2.达鑫源公司不具备建设工程施工资质,双方所签订的《天津市小型建设工程施工合同》属于法定无效情形,应被认定为无效。3.本案达鑫源公司于2017年5月自行停工,属于迟延履行合同,构成违约。另外,该工程未实际完工,未经验收,亦不存在质保问题,案涉工程已被拆除，扣除相应质保费应给予支持。4.商品交易公司针对本案工程的工程量委托第三方进行了评估鉴定,达鑫源公司不予认可应提供证据给予证明,或依法向人民法院委托相关机构鉴定评估,原审法院对本案彩钢顶面积、墙面彩钢板面积的认定缺乏证据支撑,属于认定错误。5.达鑫源公司在履行约定义务中存在明显过错,原审法院再支持其迟延付款利息的诉请属于认定事实不清,适用法律错误。

达鑫源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

达鑫源公司向一审法院起诉请求：1、判令商品交易公司支付工程款190000元及利息21158.61元（以190000元为基数，自2017年4月27日计算至2019年8月19日），及以190000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日止的利息；2、诉讼费用由商品交易公司负担。

一审法院认定事实：2017年4月，达鑫源公司（乙方）与商品交易公司（甲方）签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定由达鑫源公司施工坐落于天津经济技术开发区黄海路98号A座101的商品交易公司办公楼修缮工程，承包方式为乙方包工、包全部材料，金额为590000元。价款支付部分约定：1.本合同签订时，甲方已向乙方支付299994元。2.本合同签订五天内，乙方向甲方开具已经支付工程款的全额发票。3.工程验收时按实际完工情况确定实际工程决算总金额。4.工程结算总金额确定后扣除工程结算金额5%的质保金，甲方应向乙方支付剩余尾款。5.乙方收到甲方支付工程款5日内，应向甲方开具相应工程款全额发票。工程保修期为十二个月。修缮内容包括：对屋顶沟槽做防水处理、对西部的屋顶部分做防水处理和修缮维护；在后院搭建二层钢结构；两个相对独立的分项工程、屋顶修缮和后院建设。在房屋的后院、东面建造一个二层的彩钢房，尺寸为南北长34米、北部东西长15米、南部东西长8.4米、西部是不规则的图形，以弧形为主。达鑫源公司入场施工至2017年4月20日。2017年4月27日起，达鑫源公司要求商品交易公司付款。

2019年7月，商品交易公司委托第三人对工程量进行了勘测，并依据勘测的工程量进行了工程款结算核算，但达鑫源公司不予认可。根据商品交易公司提供的结算清单，达鑫源公司认可工程量（1-35项）中除2、3、5、6、16、24项的工程结算，认可部分合计工程款为390945元。对2、3、5、6、16、24项单价无异议，对工程量有异议。第2项为连接梁工字钢，合价56925元；第3项为二层顶用镀锌管，合价10506元；第5项为彩钢顶，工程量55平方米，单价130元，合价7150元；第6项为墙面彩钢板，工程量365平方米，单价110元，合价40150元；第16项为彩钢板顶部交界处防水，工程量0，单价75元，合价0元；第24项修缮楼顶防水（按实际发生量计算），工程量50平方米，单价75元，合价3750元。此外，商品交易公司结算表还扣除了返修及迟延履行的违约金90000元，5%质保金20971.3元。2019年8月22日，达鑫源公司与商品交易公司共同确认了彩钢板房的实际尺寸，该尺寸与达鑫源公司设计尺寸一致。2019年8月底，商品交易公司加盖的彩钢房因违建被拆除完毕，不具备进行现场勘测工程量的客观条件。再查明，商品交易公司已经支付达鑫源公司工程款399993元。

一审法院认为，达鑫源公司与商品交易公司合同内容包括装饰装修内容及加工承揽两部分内容，彩钢板房的建设属于加工承揽事项，并非建设工程施工合同，该合同是当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。至于违建拆除问题，商品交易公司为工程发包方，应当对开工建设的合法性负有义务，所涉工程因违建拆除的责任在于商品交易公司。对于已经完成的装修及彩钢板房的搭建，商品交易公司应按照实际完成的内容支付款项。根据商品交易公司提交的结算表，双方无争议的结算内容价款数额为390945元。

关于达鑫源公司有异议的部分内容，其中第5、6项关于彩钢板房的建设，双方于2019年8月22日对彩钢板房的尺寸进行了确定，依据该尺寸与设计一致，商品交易公司所委托的为单方勘测，达鑫源公司不予认可，结合勘测后证据，可以认定达鑫源公司主张的第5、6项工程量具有事实依据，采纳报价约定的面积，彩钢顶面积260平方米，墙面彩钢板面积575平方米，第5、6两项工程合计价款为97050元。至于第2、3、16、24项达鑫源公司未能提供充足证据证明其数量，故不予采纳，结合商品交易公司提供的量款，合计工程款总额为559176元。

至于逾期违约金问题，商品交易公司未能提供充分证据证明工程逾期事实，达鑫源公司于2017年4月起开始与商品交易公司联系要求商品交易公司支付工程款，双方多次沟通中均未提及延期、扣除违约金的问题，故商品交易公司抗辩扣除延期付款违约金，不予采纳。故，商品交易公司应支付达鑫源公司剩余工程款159183元。

关于利息问题，达鑫源公司于2017年4月20日撤场，且达鑫源公司于2017年4月27日起向商品交易公司要求结算付款，商品交易公司作为发包人应当组织相关验收及结算工作，商品交易公司怠于履行义务，应当于合理期限内履行该义务，结合装饰装修及彩钢板搭建的特性，一审法院酌定该义务合理期限两个月为宜。商品交易公司应当于2017年6月20日完成验收及结算的义务，超过期限应当支付迟延付款的利息。截至2017年6月20日，商品交易公司应当支付至全部款项的95%，计531217.2元。质保期十二个月期满后，商品交易公司应于2018年6月20日支付剩余款项27958.8元。商品交易公司应当支付达鑫源公司利息，以131224.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年6月21日支付至2018年6月20日；以159183元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年6月21日支付至2019年8月19日；以159183元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告天津商品交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津达鑫源装饰工程有限公司剩余款项159183元；二、被告天津商品交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津达鑫源装饰工程有限公司逾期付款利息（以131224.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年6月21日支付至2018年6月20日；以159183元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年6月21日支付至2019年8月19日；以159183元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4467元，原告天津达鑫源装饰工程有限公司负担724.5元，被告天津商品交易市场有限公司负担3742.5元；保全费1576元，原告天津达鑫源装饰工程有限公司负担256元，被告天津商品交易市场有限公司负担1320元。”

二审中，当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷，二审争议焦点为：1.案涉工程性质；2.商品交易公司是否应当给付达鑫源公司工程款及利息。

关于案涉工程性质的问题。双方签订了《天津市小型建设工程施工合同》，约定由达鑫源公司施工坐落于天津经济技术开发区黄海路98号A座101的商品交易公司办公楼修缮工程。修缮内容包括：对屋顶沟槽做防水处理、对西部的屋顶部分做防水处理和修缮维护；在后院搭建二层钢结构；两个相对独立的分项工程、屋顶修缮和后院建设。在房屋的后院、东面建造一个二层的彩钢房。结合合同内容来看，双方约定的事项包含装饰装修及承揽两个方面，一是对房屋进行修缮维护和防水处理，属于装饰装修合同；一是承揽钢结构工程，属于承揽合同。一审认定为装饰装修合同纠纷及承揽合同纠纷并无不当。经查，达鑫源公司营业执照载明的经营范围为：室内外装饰装修工程；水暖改造；玻璃幕墙安装、施工；房屋建筑工程；城市道路工程；钢结构工程……。达鑫源公司具有承揽上述合同项下工程的资质，双方签订的《天津市小型建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方均应依约履行。

关于商品交易公司是否应当给付达鑫源公司工程款及利息的问题。达鑫源公司已经按照合同约定完成了案涉房屋的修缮维护和防水处理，以及彩钢板房搭建工程，商品交易公司应按约支付工程款项。根据商品交易公司单方委托的第三方机构出具的结算清单，双方均认可的工程款为390945元，双方有争议的为第5、6项关于彩钢板房的工程量。该结算清单于2019年8月6日形成，达鑫源公司并未签字确认。后双方于2019年8月22日对彩钢板房的尺寸再次进行了确定，确认的尺寸与设计一致，根据双方确认的尺寸，依照报价约定的面积即彩钢顶面积260平方米，墙面彩钢板面积575平方米，计算出第5、6两项工程合计价款为97050元。故一审认定商品交易公司应付达鑫源公司剩余款项159183元正确，本院予以维持。因商品交易公司迟延给付上述款项，达鑫源公司要求商品交易公司给付延期付款利息具有事实和法律依据，应予支持。至于违建拆除问题，商品交易公司作为发包人，应保证案涉工程的合法性，案涉工程因违建拆除的责任在于商品交易公司，故对其抗辩达鑫源公司存在违约行为，应扣除质保金等均无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，商品交易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4467元，由上诉人天津商品交易市场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁津翠

审判员　　何日升

审判员　　郭小峦

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理王飞凡

书记员周由

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……