某某、巢湖市曙东建材经营部等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0181民初5085号

原告：***，男，汉族，1964年8月17日出生，建筑业，住安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：王总立，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾梦林，北京尚公（合肥）律师事务所律师。

被告：巢湖市曙东建材经营部，住所地合肥巢湖市卧牛山街道环城路果品日杂综合楼，统一社会信用代码92340181MA2NT07R57。

经营者：潘林生，男，1957年11月5日出生，汉族，住巢湖市。

委托诉讼代理人:赵家松,巢湖市环城法律服务所法律工作者。

第三人：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。

法定代表人：周先发，该公司执行董事兼总经理。

原告***与被告巢湖市曙东建材经营部、第三人安徽东皖建设集团有限公司案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人王总立、被告巢湖市曙东建材经营部经营者潘林生及委托代理人赵家松到庭参加诉讼。第三人安徽东皖建设集团有限公司经本院合法传唤未按时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉请:1、请求判令停止对北沙银座建设项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14）和商业第3层房产的执行并解除执行措施；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：北沙银座商业广场项目的实际施工、对外签订合同的主体均是原告***,另外安徽东皖建设集团有限公司与合肥强鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案在安徽省高级人民法院调解时也明确了原告***是该项目实际施工人的身份,所以因该项目所产生的一切权利均属原告所有,安徽省高级人民法院作出的(2015)皖民四终字第00442号调解书所依据的房屋分配表中也明确了该房产应属于原告所有,该调解书所达成的权利义务与安徽东皖建设集团无关。而且,在此之前合肥强鼎房地产开发有限公司、安徽东皖建设集团有限公司以及东皖集团的债权人就已经达成协议,将上述房产按照协议全部划转完毕,故客观上已经不存在被执行的可能。综上,为维护原告的合法权益,依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定,恳请贵院判如所请。

被告巢湖市曙东建材经营部辩称：一、本案原告***与原告提供的内部承包协议没有证据证明是同一个人，姑且不论证据三性，本案的***非是本案适格主体；二、合肥市中院（2014）合民一初第00198号判决书、安徽省高院（2015）皖民事终字第00442号调解书，上述法律文书均未载明***是案涉工程的实际施工人，原告也无证据证明其是案涉工程的实际施工人，除了内部承包协议（***身份难以确认），原告所举证据均证明***仅是第三人的委托代理人或代表人，原告所举证据并不能表明***对本案的执行标的享有所有权，也就是说原告诉请不足以排除本案执行。综上，请求驳回诉请。

第三人安徽东皖建设集团有限公司未作述称。

原告***举证及证明对象：证据一、原告身份证复印件、被告工商登记信息查询单，证明原被告主体适格；证据二、执行裁定书、协助执行通知书（2020年9月22日所出具）、（2021）皖0181执异51号裁定书，证明贵院向强鼎公司下发协助执行书执行案涉房屋，原告已经向贵院提起案外人执行异议，贵院裁定驳回等事实；证据三、北沙银座商业广场施工协议书、工程项目内部承包协议书、承诺书、建设工程施工劳务分包合同（脚手架）、承包合同书（脚手架）、工程承包内部合同（钢筋班）、工程承包合同（木工班）、钢材购销合同、合肥市预拌商品混凝土购销合同，证明***是北沙银座工程项目的实际施工人，其以实际施工人的身份对外签订合同，履行相应的合同义务，所以（2015）皖民四终字第00442号民事调解书涉及东皖公司在该工程项目的工程款应归***所有。证明***是00442号调解书中的实际债权人，案涉房屋已经被划分等事实情况。以上合同签字与本案原告的签字均为原告所为，可以明确原告是案涉项目的实际施工人。工程项目内部承包协议书最后一页的承诺是承包协议中的组成部分，名为承诺实为协议，里面内容是原告自负盈亏，案涉项目包括建设施工合同所有内容均与第三人（东皖公司）无关，由此明确了案涉项目的所有权利义务均是原告享有和承担，第三人与本案案涉项目没有任何关联性。证据四、谈话（调解）笔录，证明***作为案涉工程的实际施工人，以实际权力人的身份在谈话（调解）笔录上签字确认的事实。证据五、（2015）皖民四终字第00442号民事调解书、东皖公司（***）在强鼎公司所分割房屋面积与金额表，证明强鼎公司与***就“北沙银座大厦”项目的工程款、工程款给付方式、违约责任等达成调解意见。***有权将所欠债务用以房抵债的方式偿还。调解书中东皖公司的债权实际上归***所有。证据六、三方协议书，证明案涉房屋已经被合法划分，东皖公司及原告不享有案涉房屋的产权，案涉房屋客观上无法被执行等事实。通过三方协议可以明确案涉房屋以房抵债在约定期限内未能履行仍回归为工程欠款，而工程欠款属于债权债务，三方协议中原告以及东皖公司已经将该债权予以转让，受让债权人众多，原告提供了部分债权转让协议，以此证明案涉协助执行的内容早已不存在，且债权债务的转让是在贵院的协执之前，因此本案应该停止执行，并且解除执行措施。

被告方质证意见：证据一、***身份信息未能看到原件，对关联性真实性有异议；证据二、真实性无异议，恰恰证明被告是在执行过程中，执行法院按照相关的法律法规行使自己的权利。证据三、三性有异议，但该几份协议书虽然***作为东皖公司代表在上面签字，但是和他内容和签章形式来看，合同当事人是第三人即东皖公司，***只是委托代理人。证据四、五、以上证据不足以证明原告的主张。高院调解书和中院判决书均未明确***的身份，从谈话笔录（调解笔录）上虽然看到***在上面签字，但是内容上没有涉及到***身份和相关权利义务，笔录无法达到原告证明目的。证据六、三方协议也没有看到***，抬头是第三人公司（***），***担任的是第三人代表或委托代理人，从内容来看，原告所主张的权力是第三人行使的，而非***本人应当享有的权力。以上原告所举的证据不能证明***和证据中***是同一人，也不能证明***是本案的实际施工人。

被告方举证：证据一、营业执照、经营者身份证，证明本案被告是适格诉讼主体，本案被告是案涉执行案件的申请人。证据二、被告申请执行东皖公司相关材料和法律文书复印件，证明巢湖市法院在执行过程中受理了被告的申请，对案涉执行标的按照最高院要求进行了相关的措施，法律文书所查封的财产均是第三人的，与本案***没有任何关系。

原告方质证意见：证据一、三性无异议，但是被告无权执行案涉财产；证据二、三性无异议，但是对证明目的有异议，通过原告所举的证据可以明确在相应的时间段内，以房抵债未能实现，又回归为工程欠款，而工程欠款在协助执行裁定之前，已经进行了债权债务的转移，因此协助执行案涉房屋没有事实依据，应该依法解除执行措施。

第三人安徽东皖建设集团有限公司未举证。

经庭审质证，原告方所提供证据有争议部分主要集中在北沙银座建设项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14）和商业第3层房产的归属问题，各方彼此均提有异议，对该部分证据本院在论理部分作论述。其他证据本院予以综合认定。

经审理查明：2011年8月23日，本案第三人东皖公司与案外人合肥强鼎房地产开发有限公司（下简称“强鼎公司”）签订一份《建设工程施工合同》，双方约定，东皖公司承建强鼎公司位于合肥市庐阳区官塘路与阜阳北路交口的北沙银座商业广场项目。2011年9月，东皖公司与本案原告***签订《工程项目内部承包协议》，将其承建的工程转交予***进行实际施工。工程交付后，因强鼎公司差欠工程款等，东皖公司于2014年2月8日将强鼎公司起诉至合肥市中级人民法院，合肥中院作出(2014)合民一初字第00198号一审民事判决，后东皖公司不服判决提起上诉，安徽省高级人民法院在二审期间主持调解，2015年12月10日，形成（2015）皖民四终字第00442号民事调解书，调解书中达成协议内容为：“一、双方共同确认：截止本协议签订之日起，东皖建设公司承包施工建设的“北沙银座”商业广场项目（现更名为北阜时代大厦，以下简称该项目）已完成工程量造价为4432.15万元，东皖建设公司缴付强鼎房地产公司的工程履约保证金800万元，强鼎房地产公司给予东皖建设公司经济补偿1267.85万元（该补偿包括但不限于停工期间东皖建设公司资金收益、利息、诉讼费、鉴定费用、损失、补偿等一切费用），以上合计共6500万元，双方以此结算，除上述款项外，再无任何其他纠纷。二、对于前期东皖建设公司施工工程款，按以下方式偿还：1、强鼎房地产公司将项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14层）和商业第3层面积1700平方米房产划分给东皖建设公司（详见分配表），作为支付东皖建设公司工程款，并在符合办理备案时，给予办理备案手续。2、划分给东皖建设公司的房产，强鼎房地产公司按照公寓房价人民币8000元/平方米，商业房价人民币26000元/平方米，上述所有房产以该价款折抵强鼎房地产公司所欠东皖建设公司的所有债务（包含但不限于6500万元本金及截止目前的损失赔偿等）。3、强鼎房地产公司未能按下述约定履行的，则强鼎房地产公司需要向东皖建设公司一次性支付6500万元工程款，并承担自2015年11月20日至给付款项之日止以5200万元为基数按同期银行贷款利率的2倍作为损失赔偿；东皖建设公司拥有该4432.15万元工程款的优先受偿权。划分房产折抵工程款事项，在房屋符合备案条件时一个月内，强鼎房地产公司未给予办理登记备案手续的，或强鼎房地产公司最终未能在2016年8月30日前将上述房产登记备案给东皖建设公司的；或在2017年2月28日前未能交房的，东皖建设公司可就本协议项下所有款项申请法院强制执行。4、按照上述房产确定的价格，强鼎房地产公司协助、配合东皖建设公司处理东皖建设公司所欠第三方款项，即配合东皖建设公司办理以房抵债事宜。5、上述房产东皖建设公司抵债或销售的价格应按整个市场的统一价格标准进行，不得扰乱强鼎房地产公司销售房产的定价，但具体的销售权、经营权归东皖建设公司所有，东皖建设公司配合强鼎房地产公司的整体布局和业态定位安排……”。调解书内容所注的“分配表”抬头为“东皖公司（***）在合肥强鼎房地产开发有限公司所分割房屋面积与金额”。

另查明，本案第三人安徽东皖建设集团有限公司因经营需要，从本案被告巢湖市曙东建材经营部处借款530万元。2018年10月10日，巢湖市曙东建材经营部就该借款诉至本院，经2018年11月30日(2018)皖0181民初5476号民事调解书确认，东皖公司向巢湖市曙东建材经营部支付借款516万元及以480万元为基数自2018年6月25日至最终款清日产生的利息，并承担诉讼费用。调解书生效后，安徽东皖建设集团有限公司未按调解书所确定内容自觉履行，2018年12月4日，巢湖市曙东建材经营部向巢湖市法院申请执行，在案件执行过程中，巢湖市法院于2020年9月22日向案外人强鼎公司制发（2018）皖0181执2511号协助执行通知书、执行裁定书等，要求强鼎公司协助执行如下事项：“1、将安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00442号民事调解书中约定的北沙银座建设项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14）和商业第3层房产，在符合办理备案条件时，通知本院；2、未经本院允许并出具书面文件，不得将上述房屋办理备案手续并划分给他人。”鉴于巢湖市法院在执行过程中制发的协助执行通知书有涉及房屋办理备案手续的的控制性条款，现原告诉讼来院，请求：1、请求判令停止对北沙银座建设项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14）和商业第3层房产的执行并解除执行措施；2、本案的诉讼费由被告承担。

本院认为：一、关于本案主体问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案原告是案外人，被告巢湖市曙东建材经营部是申请执行人，第三人安徽东皖建设集团有限公司是被执行人，故本案主体适格。

二、本案争议焦点之一是：原告***对涉案房产主张权利是否能够阻却法院的强制执行。原告主张权利提供了《工程项目内部承包协议》、（2015）皖民四终字第00442号民事调解书、调解书内容所注的“分配表”以及***以自己名义将案涉房产抵偿给他人的多份《三方协议》，以证明其主张权利有事实依据。但本院认为：1、在东皖公司诉强鼎公司工程款纠纷案中，***不是案件当事人；2、安徽省高院（2015）皖民四终字第00442号民事调解书，虽在协议内容第二项有关房产划分“详见分配表”即附表中，包括涉及本案的5层精装公寓房（第7、8、9、13、14层）和商业第3层房产，但由于（2015）皖民四终字第00442号民事调解书是确定由强鼎公司将案涉房产抵偿给东皖公司，不是明确抵偿给***。且该附表抬头虽为“东皖公司（***）在合肥强鼎房地产开发有限公司所分割房屋面积与金额”，故只能确定案涉房产已抵偿给东皖公司，即使附表抬头部分在东皖公司名称后面括注“***”，不能必然得出案涉房产属抵偿给***；3、即使***是案涉工程的实际施工人，其仅与东皖公司之间存在内部转包合同关系，其对东皖公司所享有的债权属普通债权，并不享有工程款的优先受偿权；4、原告***未提供证据证明已向东皖公司主张权利，也未提供证据证明东皖公司将案涉房产已抵偿给***应得工程款。现有证据不能证明***对案涉房产在本院向强鼎公司制发协助执行通知书之前就享有对案涉房产以自己名义进行处分的相关权利。

案涉房屋归属确认，确实涉及到原告或其他人以及被告巢湖市曙东建材经营部的切身利益，直接关乎到两方的合法权益能否得到保障，本院也深知其中的重要性，但在双方各执一词的情况下，本院只能根据双方陈述和现有证据作出判断。综合双方陈述及现有证据，不能证明原告***对涉案房产主张权利能够阻却法院的强制执行，也就是说原告现向本院提起诉讼要求停止对北沙银座建设项目中5层精装公寓房（第7、8、9、13、14）和商业第3层房产的执行的证据尚不够完备，故原告该诉请理由不充分，本院不予支持。

三、本案焦点之二是原告其他诉请应否得到支持。原告诉请解除执行措施，但该项诉请不属本案案由中应处理的问题，故原告该项诉请本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告***负担。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　周立群

人民陪审员　　曹　成

人民陪审员　　王　京

二〇二一年八月二十日

书　记　员　　孙梦冉

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》

第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

五、《最高人民法院关于适用的解释》

第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。