巢湖国元小额贷款有限公司、巢湖经济开发区建设发展有限公司等小额借款合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0181民初1490号

原告：巢湖国元小额贷款有限公司，住所地安徽省巢湖市安徽巢湖经济开发区金山路12号标准厂房208室，统一社会信用代码9134010056638383XD。

法定代表人：陈联，公司董事长。

委托诉讼代理人：张言达、王珊珊，安徽福达律师事务所律师。

被告：巢湖经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区金巢大道1号北二楼203、204室，统一社会信用代码913401005730370708。

法定代表人：周正春，公司董事长。

委托诉讼代理人：郭振，公司员工。

委托诉讼代理人：严廷冬，安徽瀛鼎律师事务所律师。

第三人:安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。

法定代表人：周先发，公司董事长。

原告巢湖国元小额贷款有限公司与被告巢湖经济开发区建设发展有限公司、第三人安徽东皖建设集团有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2021年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巢湖国元小额贷款有限公司的法定代表人陈联及其委托诉讼代理人张言达，被告巢湖经济开发区建设发展有限公司的委托诉讼代理人严廷冬、郭振到庭参加诉讼，第三人安徽东皖建设集团有限公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告巢湖国元小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告在欠付第三人工程款及逾期违约金的范围内向原告履行代位清偿义务的借款本金4000000元及借款利息(计算至2019年5月31日利息为510400元，自2019年6月1日起按月息1.45%计算至款清之日)；二、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2019年4月17日，在法院主持下，原告与第三人为借款合同纠纷一案达成调解协议,法院据此作出的(2019)皖0181民初1637号民事调解书确认,第三人差欠原告借款本金440万元及利息510400元(利息计算至2019年5月31日,之后按照合同约定的利率计算利息)。该调解书生效后,第三人及各担保人均未能履行调解书确定的还款义务,原告依法向法院申请强制执行。原告经核实,第三人与被告于2017年8月20日签订《建设工程施工合同》,约定由第三人承建被告发包的“巢湖经开区半汤商业街拆迁安置区二期工程项目”,签约合同价81305555元。除合同约定工程量外,在实际施工中,因项目所在地土质均为淤泥类流状土质,经过设计单位等多方沟通后确定采取双排桩进行支护,并产生增量。针对该增量,第三人于2019年6月26日向合肥仲裁委员会申请仲裁,要求被告支付增量工程款4089497.38元及利息,但在仲裁结果尚未作出前,第三人却主动撤回了仲裁申请。另,在原告与第三人及安徽建海建设工程有限公司、宿州市融君置业有限公司、周先斌等借款合同纠纷案件诉讼中,应原告申请,法院于2019年3月4日向被告送达(2019)皖0181执保131号民事裁定书、协助执行通知书各一份,保全冻结了第三人在被告处的工程款、质保金等债权。该案进入执行程序后,由于第三人未能按照合同约定及时与被告办理工程结算手续,且在申请仲裁后又主动撤回仲裁请求,怠于行使债权,从而导致执行法院不能依法提取协助执行款项,损害了原告的合法债权。该建设工程施工合同因第三人原因已实际解除。目前,被告已接受该工程并重新发包给合肥建工集团有限公司。综上,原告为维护自身合法权益,特依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，向法院提起代位权诉讼,请求依法判如所请。

被告巢湖经济开发区建设发展有限公司辩称，一、截止被答辩人诉讼之日，答辩人欠付第三人工程款为188410.17元。2017年8月20日，答辩人与第三人签订《合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期施工建设工程施工合同》。约定第三人承接案涉工程内容：本项目含S4-S5，3栋多层商业、1个地下车库（含人防），总建筑面积约4万平方米，另含配电房及室外配套工程等。案涉工程范围：施工图纸中工程量清单范围内全部内容的施工，包括地基基础、结构、墙体、屋面、水电安装、室外附属等全部内容。计划开工日期2017年12月1日，计划竣工日期2019年3月27日，总日历天数420天。合同固定总价为81305555元，工程质量符合合格标准。双方还就其他方面进行了具体的约定。案涉建设施工合同采用的是GF-2013-0201示范文本。2020年1月19日，答辩人与第三人签订《协议》，双方一致同意解除2017年8月20日签订的施工合同，第三人已完工程量的价款为19594980.17元（以审计结算审核定案表为准），截止双方签订本协议止，答辩人已付第三人工程款15330000元，尚欠工程款4264980.17元，双方就案涉工程款支付事宜无其他任何纠纷。同时双方约定，针对案涉工程基坑支护工程、主要施工材料调差、防水保温层工程及变更部分争议相关事宜，可另行向合肥仲裁委员会申请仲裁解决。安徽凯奇建设项目管理有限公司受安徽巢湖经济开发区审计中心委托，于2020年1月19日就合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期工程竣工结算出具审核报告（AHKQ结审字第001号），案涉第三人已完工程审定价为19594980.17元。案涉工程建设单位（答辩人）、施工单位（第三人）及审核单位盖章确认。另，为解决案涉工程农民工工资支付问题，在征询相关查封法院的意见后，答辩人于2020年1月22日通过案涉农民工工资支付专户支付农民工工资共计4076570元（分两次支付即2480000元、1596570元）。截止被答辩人诉讼之日，答辩人仅欠付第三人工程款188410.17元（即19594980.17元－15330000元－4076570元）。基于此，依据原《中华人民共和国合同法》第七十三条及其《司法解释（一）》第二十一条，答辩人只能在欠付第三人工程款数额范围内向原告承担付款责任，对被答辩人诉讼超出部分人民法院不应支持。二、本案诉讼费答辩人只应承担欠付第三人工程款数额对应的部分，被答辩人诉讼超过部分的诉讼费应由其自己负担。《中华人民共和国诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案被答辩人起诉460万元，答辩人仅欠付第三人工程款188410.17元，诉讼请求答辩人承担案涉全部诉讼费，无法律及事实依据。综上，请求一审法院参酌答辩人的意见依法处理。

第三人安徽东皖建设集团有限公司未做陈述。

经审理查明：巢湖国元小额贷款有限公司与安徽东皖建设集团有限公司等借款合同纠纷一案，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院于2019年4月17日作出（2019）皖0181民初1637号民事调解书，该民事调解书确认安徽东皖建设集团有限公司差欠巢湖国元小额贷款有限公司借款本金440万元及前期差欠的利息510400元（利息自2018年10月3日计算至2019年5月31日，后期利息按照合同约定的月利率14.50‰计算）。在该借款合同纠纷案件审理过程中，根据巢湖国元小额贷款有限公司的申请，本院于2019年3月4日向巢湖经济开发区建设发展有限公司送达（2019）皖0181执保131号民事裁定书及协助执行通知书，要求协助冻结安徽东皖建设集团有限公司在巢湖经济开发区建设发展有限公司处的工程款（含质保金）4710493元。因安徽东皖建设集团有限公司等未能按调解书履行付款义务，巢湖国元小额贷款有限公司向法院申请执行，本院于2019年7月3日立案执行，但该执行案件至今未能执行完毕，尚欠借款本金4000000元及相应的借款利息。

另查明，安徽东皖建设集团有限公司中标承包建设合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期施工工程，并于2017年8月20日与巢湖经济开发区建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》。该建设工程施工合同主要约定：一、本项目含3栋多层商业、1个地下车库（含人防），总建筑面积约4万平方米，另含配电房及室外配套工程等，施工内容包括地基基础、结构、墙体、屋面、水电安装、室外附属等，计划合同工期2017年12月1日至2019年3月27日，工程质量符合合格标准，签约合同价为81305555元；二、专业工程分包，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力；三、出现工程量清单错误时，除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死；四、因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款、清算；五、因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，按下列规定调价：已标价工程量清单中有适用于或有类似于变更工程项目的，采用该项目或参照类似项目的单价，没有适用或类似于变更工程项目的，由承包人根据变更工程资料等提出变更工程项目的单价，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费用应事前将拟实施的方案提交发包人确认；市场价格波动不调整合同价格；按月形象进度付款80%，竣工验收付至合同价90%（扣除预留金），审计结束付至审计价的97%，审计结束满二年付至审计价98%，保修期满五年一次性付清余款；六、发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28日内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书，自29日起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后14天内完成向承包人付款，发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金。

安徽东皖建设集团有限公司在工程施工过程中发现S-5号楼人防地库工程属于淤泥类流状土质，基础开挖为深基坑工程，经与巢湖经济开发区建设发展有限公司沟通联系，并向相关主管部门报告，由工程设计单位安阳市建筑设计研究院提出S-5号楼人防地库基坑支护工程施工设计方案和施工图纸。该基坑支护工程施工设计方案和施工图纸经过相关专家进行了论证，并经相关主管部门审查合格。安徽东皖建设集团有限公司按设计方案和施工图纸继续对该基坑支护工程进行了施工。安徽东皖建设集团有限公司因自身原因无力继续完成工程施工，由审计单位对安徽东皖建设集团有限公司施工已完成的工程量进行了审计，并出具工程竣工结算审核定案表，审定金额为19594980.17元，其中包括人防地库的基坑支护工程款70000元。安徽东皖建设集团有限公司于2020年1月19日与巢湖经济开发区建设发展有限公司协商达成一份协议。该协议主要约定：双方一致同意解除合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期的建设工程施工合同；双方确认截至本协议签订之日，安徽东皖建设集团有限公司累计完成合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期施工合同项下工程量的总价款为19594980.17元；双方确认截至本协议签订之日，安徽东皖建设集团有限公司已累计收到巢湖经济开发区建设发展有限公司支付工程款15330000元，巢湖经济开发区建设发展有限公司尚欠安徽东皖建设集团有限公司工程款42644980.17元；针对合巢经开区半汤商业街拆迁安置区二期工程中基坑支护工程、主要工程材料调差、防水保护层工程及变更部分争议事宜，依约定向合肥仲裁委员会进行仲裁追偿解决。此后，巢湖经济开发区建设发展有限公司代付了应由安徽东皖建设集团有限公司承担的案涉工程项目的农民工工资4076570元。

安徽东皖建设集团有限公司曾于2019年6月为案涉工程的基坑支护工程款项向合肥仲裁委员会申请仲裁，认为招标文件对基坑支护无图纸、无方案，申请人投标报价时按照普通土质进行考虑基坑支护，但实际施工时发现土质为淤泥类流状土质，为此要求被申请人巢湖经济开发区建设发展有限公司支付基坑支护工程增加工程量的工程款4089497.38元及自2018年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2019年9月5日，合肥仲裁委员会开庭进行了审理。2019年12月6日，安徽东皖建设集团有限公司以该纠纷经双方自愿协商为由申请撤回仲裁，合肥仲裁委员会遂于2019年12月10日作出（2019）合仲字第0409号决定书，准许安徽东皖建设集团有限公司撤回其仲裁申请。

上述事实，有民事调解书、民事裁定书及协助执行通知书、建设工程施工合同、基坑支护报告、工程联系单、深基坑设计施工专家论证记录表、基坑支护施工图设计文件审查合格书、竣工结算审核报告及审核定案表、解除合同协议、农民工工资支付函、仲裁申请书及仲裁庭开庭笔录、撤回仲裁申请书及仲裁决定书以及当事人陈述等证据在卷佐证，予以认定。

本院认为，安徽东皖建设集团有限公司与巢湖经济开发区建设发展有限公司因基坑支护工程款项尚未清结，安徽东皖建设集团有限公司应对相应的权利积极主张，其曾经向合肥仲裁委员会申请仲裁，但后期又申请撤回仲裁，致使相应的权利一直未能实现，已构成怠于行使权利，损害了其债权人的合法权益。巢湖国元小额贷款有限公司与安徽东皖建设集团有限公司的借款合同纠纷已经法院调解达成协议，并以民事调解书确定了债权金额，且已进入执行程序，但安徽东皖建设集团有限公司至今仍差欠巢湖国元小额贷款有限公司借款本金4000000元、2019年5月31日前的利息510400元及自2019年6月1日起按月息1.45%继续计算的利息。因安徽东皖建设集团有限公司怠于行使权利，已对其债权人巢湖国元小额贷款有限公司的债权造成了损害，巢湖国元小额贷款有限公司依法有权代位向安徽东皖建设集团有限公司的债务人巢湖经济开发区建设发展有限公司主张权利。

虽然安徽东皖建设集团有限公司与巢湖经济开发区建设发展有限公司在建设工程施工合同中有对工程价款在招标范围内一次性包死的约定，但同时在合同中也对工程变更、工程量变化进行调价进行了约定。安徽东皖建设集团有限公司在实际工程中发现人防地库土质并非普通土质，而是淤泥类流状土质，基础开挖为深基坑工程，需要重新设计施工。安徽东皖建设集团有限公司在与巢湖经济开发区建设发展有限公司联系并向相关主管部门报告后，设计单位根据现场情况对基坑支护工程提出了设计方案和设计图，且已经过相关专家论证、主管部门审核，实际上系对原基坑支护工程设计施工方案进行了变更。安徽东皖建设集团有限公司在与巢湖经济开发区建设发展有限公司在解除合同的协议中也明确基坑支护工程变更部分价款不包含在审核定案表审定金额范围内。故安徽东皖建设集团有限公司已按变更后的基坑支护工程设计施工方案完成了施工，巢湖经济开发区建设发展有限公司应对此项工程增加工程量的工程款予以支付。

安徽东皖建设集团有限公司在向合肥仲裁委员会申请仲裁时，已提交了关于S-5号楼人防地库基坑支护工程价款为4089497.38元的造价表及工程量清单计价表，并于2019年9月5日经过了仲裁开庭审理，但巢湖经济开发区建设发展有限公司既未予审批也未提出进行审计或计价不合理等实质性异议，且一直未予书面回复。现巢湖国元小额贷款有限公司依法行使债权人代位权，要求巢湖经济开发区建设发展有限公司在欠付基坑支护工程款4089497.38元、以仲裁开庭时间为起点计算的逾期付款违约金、审核定案表中的下欠工程款188410.17元的范围内，对安徽东皖建设集团有限公司差欠的借款本息承担给付责任，具有事实和法律依据，但审核定案表中已包含的基坑支护工程款70000元应予扣减,逾期付款违约金标准可按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率执行。

综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释﹙一﹚》第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下:

被告巢湖经济开发区建设发展有限公司于本判决生效后十日内在应给付第三人安徽东皖建设集团有限公司工程款4207907.55元及违约金的范围内向原告巢湖国元小额贷款有限公司在第三人安徽东皖建设集团有限公司应给付的借款本金4000000元及借款利息的范围内承担付款责任（违约金以基坑支护工程下欠工程款4019497.38元为基数，自2019年10月18日至2019年12月13日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算；借款利息计算至2019年5月31日为510400元，自2019年6月1日起以本金4000000元为基数，按照月利率1.45%继续计算至借款清偿之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43600元，减半收取21800元，被告巢湖经济开发区建设发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　叶朝宗

二〇二一年七月二十八日

书记员　　陈小雪