某某、某某合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1169号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，浙江震东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年7月31日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省东阳市横店园林古典建筑公司，住所地浙江省东阳市横店镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江横店律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉聿，浙江横店律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1981年12月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，浙江国翔律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、浙江省东阳市横店园林古典建筑公司（以下简称横店园林建筑公司）以及原审被告***合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初7127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉请；诉讼费用由***、横店园林建筑公司承担。事实和理由：对***的已付款，能否区分三个工程的工程款额，***提供彩信一份和录音及整理资料二份，一审法院不加分析，片面采信对方全部质证意见，以“***提供的***支付的1100余万元款项的凭证中未全部注明相应款项系支付三个工程中的哪个工程”为由驳回***的全部诉请错误。根据***提供的《横店控股建筑安装工程承包合同》，***系涉案工程项目经理，***系***儿子。虽无直接证据证明***具有与***核对工程款支付情况的授权，但基于在该工程施工过程中都由***在现场管理，工程具体事宜，***只需向***反映即可，***不解决的，***才向***反映，且支付的1100余万元工程款均由***办理，大部分款项也是***的账户汇入***账户。***和***从未告知***，***没有核对工程款付款情况的权限。因此，***核对工程款付款情况，构成表见代理。***称，2016年4月30日录音时，***承包的固体制剂车间工程拖欠民工工资，已经停工一个多月，为了让其尽快恢复施工才予以应付，足以确认***与***于2016年4月30日对账的事实。2014年4月22日前，***与***签订的关于出口固体制剂车间的施工合同未到支付期，之前所付款项均系支付本案工程。***一审质证时确认收到过彩信，2015年11月12日***发给***的彩信中明确备注了自2014年4月22日至2015年10月17日各付款对应的工程，***未予否认。特别是在2016年4月30日的对账中，***再一次提到彩信对账一事，***仍未作否认，应视为其对***备注内容的认可。2016年4月30日，经对账明确除水电外的全部付款为944.5万元，水电工程付款166万元，本案工程付款302.5万元，出口固体制剂车间工程付款642万元，***多次予以认可。2012年底至2016年底，***承建的***裕三个工程中，综合仓库工程和固体制剂车间工程双方均有独立的承包合同，明确约定了工程款的付款与完成工程量的对应性。两个工程开工时间相差一年，完工时间相差三年多，付款不可能存在混同。水电工程于2013年4月开工，双方对工程款的支付特别约定为：发包方支付的工程款，10%作为公司管理费，***收3%，余款再付给***。所以水电工程款与其他两个工程款的支付可清晰分辨。2016年4月30日对账后，***于2016年5月25日付款3万元系用于支付固体制剂车间工程的人工工资；2016年8月13日汇款2万元用于支付水电工程款；2016年12月29日汇付24.1万元用于支付水电工程款；2017年1月25日，***直接支付固体制剂车间工程人工工资8万元。综上，***支付本案工程款总额302.5万元。根据《建筑承包合同》的约定以及增加二层办公室的工程量，本案工程应付工程款为3130930.84元，再扣除应由***承担的保险费用约14109.36元，***尚欠***工程款91821.08元。另外，根据《建筑承包合同》约定，工程款应在总工程量完成一年后付清，本案工程于2013年10月完成，应付清工程款的时间应为2014年11月前，***自愿延至2015年5月31日。因此，***主张自2015年6月1日起按银行同期贷款利率计付迟延履行保证金，应予支持。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。 ***辩称，***已按约支付***工程款，两者之间的施工合同纠纷分别涉及到综合仓库工程、出口制剂车间工程、水电工程，施工时间相互交叉，付款时大部分都没有明确区分系支付哪个工程款项。按照合同法规定，合同在先，履行在先，本案工程款已经全部支付完毕。至于***提供的录音资料是否有效已在一审中详细论述，***不是涉案工程负责人和财务人员，***也没有委托其对涉案工程进行结账对帐，工程负责人是***，***不可能构成表见代理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 横店园林建筑公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***述称，在涉案综合仓库工程中，***与***没有合同关系，***与***的行为应该在***的授权下才能进行确认，而***也明确其从未授权***对涉案工程进行管理、对帐和结算，***亦无法证明***对***进行过委托，***与***之间针对涉案工程作出的任何行为在***不认可的情况下不能被采纳。 ***向一审法院起诉请求：1、***、横店园林建筑公司共同支付其工程余款91821.08元及逾期利息9450元（自2015年6月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至起诉之日止）；2、***、横店园林建筑公司共同支付其为实现债权所支付的诉讼费等费用。 一审法院认定事实：横店园林建筑公司于2013年承建浙江***裕制药有限公司销售公司综合仓库工程，约定***为该工程项目经理。后***与***于2013年4月27日签订建筑承包合同，约定将综合仓库工程的主体以包清工（单价为263元/平方）的方式分包给***施工。除上述工程外，***还以其儿子***名义将***裕出口固体制剂车间的工程和水电安装工程也分包给***施工。*****截至目前***共向其支付了工程款1147.6万元（其中5万元为现金），综合仓库工程施工期间为2012年年底到2013年10月，水电安装工程是2013年4月到2014年4月，出口固体制剂车间工程为2014年初到2016年年底。***认为其已支付工程款为1167.6万元（其中25万元为现金），并**综合仓库工程施工期间认可***主张的时间段，水电工程的开工时间为2013年4月，但至今未完工，出口固体制剂车间工程于2014年初开工，***于2016年年度在未完工时即离开工地现场。截至目前，上述三个工程双方之间均未进行最终结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***已付***1100余万元工程款能否区分综合仓库工程、出口固体制剂车间工程和水电安装工程中分别已支付多少？2、***施工完成的涉案综合仓库工程，应付工程款数额是多少？3、如果尚有拖欠，应由谁承担支付责任？ 对于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因现有证据不能区分截至目前***已付***三个工程合计1100余万元工程款中属支付涉案综合仓库工程的工程款应为多少的情况下，***坚持仅就综合仓库工程单独提起诉讼，对其的诉请无法支持。***可就三个工程合并主张权利。需要说明的是，基于对争议焦点1的认定意见，故对***提供的其他证明另外二个争议焦点的证据在本案均不予列举和认证，相关事实也不作认定。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2325元，由***承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，***在二审庭审中确认***就综合仓库工程施工完成的工程总量为11757.8平方米。***和***均确认综合仓库内增加施工办公室的面积为8米×12.24米=97.92平方米。 本院认为，***承包的三个工程即综合仓库工程、出口固体制剂车间工程、水电安装工程系独立分项工程，工程之间可以相互区分，***在本案中诉请的综合仓库工程已完工并投入使用，其就此主张权利，应当进行审查处理。一审法院以***已付给***的1100余万元工程款不能区分支付综合仓库工程的款项为由，驳回***的诉讼请求不当，本案应针对***的诉讼请求进行审查。关于应付工程款。经一、二审庭审询问，双方对于综合仓库工程中11757.8平方米的施工面积由***完工予以确认，合同约定单价为263元/平方米，故相应工程款为3092301.4元（11757.8平方米×263元/平方米）。对于增加的办公室施工，双方确认施工面积为8米×12.24米=97.92平方米，但对是否由***施工以及该部分工程的款项计算标准存在争议。根据***提供的录音证据，其曾提及该部分施工面积，***未作否认并同意结算，结合建筑行业施工实际，应认定该增加面积由***施工。***提出该增项由其自行组织临时工完成施工，工资已自行支付，依据不足，本院不予采纳。至于计价标准，在无证据证明双方对增项另行约定过计价标准的情况下，应按双方合同约定的单价263元/平方米计算，则增加施工面积工程款为25752.96元（97.92平方米×263元/平方米）。***主张按上述款项的1.5倍计增，依据不足，本院不予支持。据此，综合仓库工程的工程款为3118054.36元（3092301.4元+25752.96元），扣除***自认的垫付保险费14109.36元，应付工程款为3103945元。关于已付工程款，***就三个工程已向***总计付款1100余万元，付款未明确区分对应的工程。***现主张其中的3025000元系本案综合仓库工程的已付款，但其提供的彩信和录音等证据，不足以证明***认可该事实。就此，考虑到综合仓库工程系最先完工的工程，故所付款项可先予抵扣该工程的工程款，***支付的1100余万元款项已足以抵扣本案工程款，***提出的付款请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽未对本案纠纷进行实质审查，但鉴于原判主文表述并无不当，可予维持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2326元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　楼　俊 审 判 员　*** 二〇一九年五月八日 代书记员　周璟学