浙江大盛建设集团有限公司
某某、浙江大盛建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新29民终1162号
上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月22日出生，汉族，木工，住新疆维吾尔自治区库车市。
委托诉讼代理人：李芳芳，新疆典赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阿不都沙拉木·肉孜，新疆典赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江大盛建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市乌恰农贸市场东侧鸿迪名爵苑。
法定代表人：何日锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄琪，新疆龟兹律师事务所律师。
原审第三人：黎伟，男，1984年6月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库车市。
上诉人***因与被上诉人浙江大盛建设工程有限公司（以下简称大盛公司）、原审第三人黎伟确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月17日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初2636号民事判决，依法改判确认***与大盛公司存在劳动关系。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1．本案第三人黎伟为不具备用工主体资格的自然人。一审法院认为无承包资质的包工头黎伟承接工程合法，认定用工主体为黎伟错误。本案虽然从表面看，黎伟从大盛公司承接工程，由黎伟招用***，工资和考勤由黎伟负责，但实质上黎伟与大盛公司系内部承包关系，对劳动者而言，黎伟的一切行为均代表大盛公司，黎伟是代大盛公司招用***，用工主体应当为大盛公司；2．劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的建筑企业为大盛公司，其将木工分项工程发包给不具备用工主体资格的自然人黎伟，应由大盛公司承担用工主体责任。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”据此，***与大盛公司之间建立劳动关系。
大盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
黎伟未参与调查，亦未向本院提交书面答辩状。
大盛公司向一审法院起诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库车市劳动人事争议仲裁委员会作出的库劳人仲字（2020）第210号劳动人事争议仲裁裁决书，并确认大盛公司与***不存在劳动关系。
一审法院认定事实：大盛公司名爵苑工程项目不将库车鸿迪·名爵苑工程的木工分项工程承包给黎伟施工，双方约定了承包范围、方式、单价与结算，合同时约定由黎伟与施工人员订立劳动合同，明确与劳动者工作期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件，违反劳动合同的责任等，黎伟做好发放工资表，在大盛公司的监督下将工资发放到工人手里，黎伟方的人员进场时，应在当天向大盛公司提供进场人员身份证复印件、照片、劳务证、外出计划生育证明、7天内办好暂住证、务工证及工作证，费用由黎伟方自理。同时约定，黎伟方工人生活费由黎伟负责在每月10日前做好工资报表与实际出勤的考勤表上报到项目部主管，由主管领导签字确认后最终到项目经理部，由大盛公司在每月20号代发，工人凭职工本人身份证和职工花名册单领取工资。同时双方于2019年7月27日签订补充协议，对承包方式与单价及结算进行进一步约定。***在黎伟处干木工工作，按照大盛公司要求打卡，大盛公司已向黎伟支付约90％工程款。2020年5月1日20点30分许，***下班时，吾布力塔力甫·肉孜驾驶的×××号牌小轿车，沿库车市友谊路北向南行驶至库车市友谊路0621B014电杆时，与***驾驶的无号牌两轮电动车相撞，造成***受伤，两车不同损坏的道路交通事故。一审法院认为，本案的争议焦点是大盛公司与***之间是否存在事实劳动关系。本案中，大盛公司承建库车鸿迪·名爵苑工程，将该工程木工分项工程承包给黎伟施工，***系黎伟找来进行木工工作人员。黎伟不是大盛公司的工作人员，故***与黎伟应认定为雇佣关系，与大盛公司不存在劳动关系。首先，双方之间并没有建立劳动关系的意思表示以及建立劳动关系的合意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿即订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，大盛公司将该工程木工项目转包给案外人黎伟施工，黎伟在找来***到该工程中工作，在这种完全缺乏双方合意的情形下，主张大盛公司与***之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。其次，从目前本案查明的事实，黎伟并非大盛公司的员工，也不存在大盛公司授权黎伟招用劳动者，虽***按照规定打卡及由大盛公司向其支付工资，其是根据黎伟与大盛公司之间签订的《木工分项工程承包合同》约定，***亦认可黎伟系木工老板，在黎伟处从事劳务，因此，不能推定***与大盛公司具有事实劳动关系。关于《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述法律规定均是指具备用工主体资格的承包方对在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故的劳动者，应当承担用工单位的赔偿责任，根据该条规定，发包组织对自己未实际招用的劳动者承担的是用工主体责任，并不能据此倒推双方建立了劳动关系。由于***与大盛公司并不符合劳动关系建立的实质要件，故一审法院确认***与大盛建设公司之间不存在劳动关系，大盛建设公司的诉讼请求成立。一审法院判决：确认***与浙江大盛建设工程有限公司不存在劳动关系。
本院二审期间，当事人未向法庭提交新的证据，经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：大盛公司与***之间是否建立劳动关系。首先，本案中，大盛公司承建库车鸿迪·名爵苑工程后，与黎伟书面签订《木工分项工程承包合同》，将该工程的木工分项部分工程承包给黎伟施工。***一、二审均未能举证证明大盛公司与黎伟之间存在劳动关系或黎伟受大盛公司委托招用***的事实。大盛公司与黎伟之间系承包合同关系，黎伟未经大盛公司授权，自行招用***，并不能代表大盛公司，纯属个人行为。***向黎伟提供劳务，***与黎伟之间系雇佣关系。故，***关于黎伟代表大盛公司招用***，用工主体为大盛公司的上诉意见，本院不予采纳。其次，黎伟与大盛公司签订的合同对工程范围、单价、质量、工期进行约定除外，同时对付款方式和人员管理亦进行约定，即约定黎伟每月10日前做好工资报表后，每月20日由大盛公司代发，对黎伟方人员管理提出要求。由此可见，***按照规定打卡及由大盛公司向其支付工资，系基于大盛公司与黎伟之间签订的《木工分项工程承包合同》约定，并非***与大盛公司进行协商约定。再次，劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据上述规定，发包方承担因违法转包或分包行为所致的用工主体责任，该责任并非系与劳动者建立劳动关系所致，***据此倒推与大盛公司之间存在事实劳动关系，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟力
审判员 高静
审判员 古丽娜尔·依明
二〇二一年八月二十六日
书记员 肖洁
