天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司与太原市中医医院、山西省地矿建设工程总公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

山西省太原市迎泽区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋0106民初9号

原告：天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区金地企业总部D区24号楼101。

法定代表人：董慧，董事长。

委托诉讼代理人：谢远东，天津贤达律师事务所律师。

被告：太原市中医医院，住所地太原市坝陵南街2号。

法定代表人：郭江泽，院长。

委托诉讼代理人：赵伟，男，1970年7月19日出生，汉族，太原市中医医院副院长。

委托诉讼代理人：柴查理，山西神角律师事务所律师。

被告：山西省地矿建设工程总公司，住所地太原市杏花岭区解放路103号中盛大厦九层。

法定代表人：韩益强，总经理。

委托诉讼代理人：樊峰，男，1979年6月4日出生，汉族，山西省地矿建设工程总公司员工。

委托诉讼代理人：李红军，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司与被告太原市中医医院、山西省地矿建设工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司的委托诉讼代理人谢远东、被告太原市中医医院的委托诉讼代理人柴查理、赵伟，被告山西省地矿建设工程总公司的委托诉讼代理人樊峰、李红军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告山西省地矿建设工程总公司支付尚欠的工程款共计3885351.51元及自2018年10月31日至实际给付期间的迟延付款利息；2、请求法院判令被告山西省地矿建设工程总公司支付工程总价款10%的违约金共计875365元；（涉案工程总价款合计为8753659.2元）；3、请求法院判令被告太原市中医医院对上述二项诉请在欠付被告山西省地矿建设工程总公司工程款范围内承担付款责任；4、诉讼费及诉讼中的其他费用由被告承担。事实与理由：原告系涉案工程的实际施工人,被告太原市中医医院为涉案工程发包人，被告山西省地矿建设工程总公司为涉案工程第三人。原告与第三人山西省地矿建设工程总公司于2016年10月16日就位于太原市迎泽区双塔西街的太原市中医医院门、急诊楼基坑支护工程签署《施工协议》入协议第四条“合同价款”约定采用固定综合单价，总价暂定640万元;协议第七条第三款“工程进度款”约定,最迟于2018年10月31日前付清全部工程款。协议第十三条“违约责任”约定:任何一方违约，另一方有权向对方要求赔偿实际经济损失并支付违约金，违约金额度以工程总价款10%为限。协议生效后，原告如约履行。因施工中存在多项增项和非原告原因造成窝工情况，导致工程总价款增加。直至诉前，被告尚欠原告工程款共计3704922元，已经构成违约。原告虽多次催款，但被告和第三人始终没有支付剩余款项。原告无奈诉至法院,请法院依法判如所请。

被告太原市中医医院辩称：1、被告1与原告与被告2没有任何法律及合同关系。2、本案涉及的工程是政府工程，政府立项后所有款项由政府支付，并由政府组织招投标工作，中标单位是山西建设投资集团总公司。3、被告1与山西建设投资集团总公司签订建设工程施工合同，双方约定不允许任何形式转包与分包。4、被告1签订建设工程施工合同及施工过程中，付款方式与结算方式是根据市政府的安排和合同约定进行，由山西建设投资集团总公司进行报送审计中心，由政府付款。5、截止目前工程进度款由市政府支付了20期，其中在第12期市政府为了保障农民工工资，付款至80%，被告1作为业主，在本合同履行过程中没有拖欠任何工程款，工程款也没有经过被告1账户，由政府直接支付。原告与被告2违反了国家强制性规定，明知该工程是政府工程，有合法承包人，仍然进行违法分包转包，希望法庭能够提出司法建议，对相关方进行处罚。6、山西建设投资集团总公司存在违法分包给被告2的情况。其也存在纠纷案件，本案被告2将山西建设投资集团总公司诉至太原市中院，该案件正在一审审理中，尚未审结。综上，我方认为原告诉被告1、被告2的案件不具备付款及审理的条件，应当以另一案件的审理结果为依据进行审理本案。

被告山西省地矿建设工程总公司辩称：1、原告诉求工程款应当根据2018年9月12日双方达成的结算确认工程量及工程款6489669.2元为基础，在核减掉答辩人已经支付原告的工程款1934440元，以及原告委托付款代付的工人工资、吊车租赁费、柴油款、设备租赁等2851727元，再算上之前堵漏水等原材料的费用429899.15元，实际答辩人已经支付了原告工程款5216066.15元。根据结算确认以及代付工程款的余款为1273603.05元，但该金额也不是最终的余款金额，根据双方的施工协议第12条约定，堵漏水的费用应由原告承担，答辩人也会提出相关证据证明工程中存在漏水，完全是由于原告在施工过程中形成的，根据协议约定相关费用由原告承担，其中有两笔费用是由工程的总包方即山西建设投资集团总公司进行处理的，该费用因为在另一案诉讼中，具体数目及金额尚未确定，故我方请求追加山西建设投资集团总公司。原告的诉求并非388万元。2、原告的工程存在严重质量问题，未能按照合同进行维修保修义务，构成违约。3、原告计算的违约金不当，该项诉讼请求不能成立。

原告举证：一、施工协议，证明：1.协议首部明确原告和被告二的法律关系，原告起诉被告二具有合法性；被告1系涉案工程业主发包人，被告2为涉案工程承包人，原告系涉案工程的分包人即实际施工人。2、协议第4条“合同价款”约定：合同采取固定综合单价，800mm厚地下连续墙综合单价400元/立方米、工程量暂定16000立方米，合同总价款暂定6400000元。3.协议第6条第1款明确地连墙综合单价的承包内容，证明原告在约定承包内容外施工内容属于增项，被告应按约计算支付；4、协议“承包范围和工作内容”第六条第2款明确“非乙方原因耽误施工30天以上，同意二次进场，被告2给予二次进场费用补偿，基数为20万元”。5.协议第6条第4款明确工程量计算规则，其中涉及“空挖部分”的计算规则，涉案工程存在“空挖部分”并未进行计算，被告应按约计算支付；按照约定，结合施工图纸计算，空挖部分涉及款项129792元（计算依据见备注和证据八）；6.协议第7条第3款明确工程款的付款时间和数额，并约定最迟支付时间应为2018年10月31日前，被告已构成违约，应当支付违约金；7.协议第8条第3款明确被告山西地矿负责“提供施工作业面并加以强化”，如委托原告施工，按20元/平米记取费用；该项目实际由原告施工，尚有“无筋硬化部分”及“钢筋制作平台硬化”部分没结算，被告应按约计算支付；8、协议第11条第2款明确对丢失、损坏以及其他原因导致使用的材料超过规定损耗范围的，乙方承担其费用、正常合理节约部分，甲方给予30%奖励，按照该规定，只有超出损耗范围，原告才承担责任；9、协议12条第3款约定了维修程序即先通知后维修；10.协议第13条明确一方出现违约应当支付违约金，违约金额度为工程总价款10%为限；11.协议最后明确“白志斌”为被告山西地矿的委托代理人，其签署确认的文件应当由被告山西地矿承担法律责任。二、工程开工报告，证明：2016年10月16日被告山西地矿确认原告具备开工条件，被告委托人“白志斌”签字确认；三、太原市中医医院门、急诊楼基坑支护地连墙结算单（部分），证明：1.原告与被告山西地矿仅就涉案工程部分施工内容进行“部分结算”，已结算部分合计6489669.2元，尚有部分施工内容（无筋地面硬化及钢筋制作平台硬化）、增项（20个异形槽段增加工程量、二次成槽）及机械人员窝工损失（见证据五工作联系单）尚未进行结算；2.被告山西地矿项目经理樊峰签字确认；四、地连墙施工队工作量，证明：1.被告山西地矿确认的原告部分施工内容工程量；2.该证据涉及原告两项施工内容尚未结算，其中工程项目第4项“无配筋场地及路面硬化”（涉及款项8926元）、第5项“钢筋制作平台硬化”（涉及款项20984.46元）尚未结算，被告应支付（计算依据见备注和证据八）；五、工作联系单，证明：1.被告山西地矿确认涉案工程因设计调整，导致工程量及施工机械人员等施工成本增加；被告确认因其多次要求原告“在施工现场等待指令”造成原告机械设备和人员窝工，并确认给与补偿；被告确认增加的工程量及机械、人员窝工损失的计算单价；被告山西地矿代理人“白志斌”在各份工作联系单上均予以签字确认；工作联系单007，证明：1.被告确认因“设计图纸进行调整”，导致20个异形槽段钢筋笼工程“增加了翻倍的工作量”致使“现场机械和人员成本增加”的事实，由此增加的费用由被告承担；2.被告山西地矿确认了需要调整槽段的数量及增加的机械人员数量（20个“异形槽段”存在设计调整，造成每个槽段的钢筋制作均增加1.5天，每天增加2台成槽机、2台吊车、2台土车、40个人工）；3.结合被告确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计882000元（计算依据见证据八）；工作联系单009，证明：1.被告确认因2016年11月21日-29日要求原告停工8天，并要求原告“所有施工人员在现场等待”，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计53人）；3.结合结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计256000元（计算依据见证据八）；工作联系单010，证明：1.被告确认因2016年12月11日-12日要求原告停工2天，并要求原告机械和施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计34人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计56400元（计算依据见证据八）；工作联系单011，证明：1.被告确认因2016年12月13日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计53人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计32000元（计算依据见证据八）；工作联系单012，证明：1.被告确认因2016年12月14日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计34人）；3,结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计28200元（计算依据见证据八）；工作联系单013，证明：1.被告确认因2016年12月15日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计34人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计28200元（计算依据见证据八）；工作联系单015证明：1.被告确认因2016年12月16日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计53人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计32000元（计算依据见证据八）；工作联系单016，证明：1.被告确认因2016年12月16日要求复工后，下午16：30原告已将W77、W51槽段开挖成槽，17点又要求停工，导致W77、W51槽段“空孔不能成墙”，造成原告“白挖”，由此原告已经完成的工作量，被告应当进行计算支付；2.根据施工图纸核算的工程量，结合《施工协议》第4条关于综合单价400元/立方米的约定，应支付原告经济损失124992元；工作联系单017，证明：1.被告确认因2016年12月17日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计53人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计32000元（计算依据见证据八）；工作联系单018证明：1.被告确认因2016年12月18日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计49人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计31200元（计算依据见证据八）；工作联系单019，证明：1.被告确认因2016年12月19日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计36人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计28600元（计算依据见证据八）；工作联系单020，证明：1.被告确认因2016年12月19日原告按其指令“将已经成槽的槽段用石子进行回填”，导致原告进行“二次回填”，此外，还产生机械和人工费，应当给予补偿；2.“二次回填”施工费用按照施工图纸计算工程量，单价依据双方确认的《太原市中医医院门急诊楼基坑支护地连墙结算单（部分）》中二次回填的单价200元/立方米计算，共计62496元（计算依据见证据八）；3.本次回填还需人工6人、铲车1台、除砂器1台、回浆泵1台，结合019号工作联系单中机械及人员窝工单价的约定，应支付4000元；工作联系单021，证明：1.被告确认因2016年12月20日要求原告停工1天，并要求原告施工人员现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计27人）；3.结合结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计26800元（计算依据见证据八）；工作联系单023-1，证明：1.被告确认因2016年12月21日-26日要求原告停工6天（笔误写成1天），并要求原告施工人员在现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计20人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计152400元（计算依据见证据八）；工作联系单023-2证明：1.被告确认因2016年12月27日-31日要求原告停工5天，并要求原告施工人员在现场等待，造成原告机械和人员窝工损失。由被告给予补偿；2.被告确认停工造成原告机械和人员窝工（成槽机2台、吊车2台、运行车2台、泥浆分离器1台，窝工人员共计20人）；3.结合被告山西地矿确认的019号“工作联系单”中关于机械及人员窝工单价的约定，该项变更导致增加机械和人工费共计127000元（计算依据见证据八）；证据六：太原中医院门、急诊楼基坑支护地连墙工程（未结算部分）计算明细，证明：1.明细系根据上述相关证据总结绘制，逐项说明涉案工程未结算部分依据、施工内容、涉及款项及计算依据；2.未结算部分涉及款项共计2063990元；证据七、《工程复工报告》，证明1、涉案工程于2016.12.24停工，2017.3.20复工，存在二次进场的情况，按照《施工协议》第六条第2款规定，停工超过30天，被告山西地矿应当给予二次进场费20万元；2、停工期间的集装箱租赁费应当由被告山西地矿承担。证据八：施工图纸，证明：1.原告施工依据；2.016、020工程联系单所涉及的W51、W77槽段土方计算依据；3.“空挖部分”工程量计算依据。被告太原市中医医院质证：对原告所举的证据的三性均不认可。本案涉及违法分包，法院应根据相关规定收缴其违法所得。被告山西省地矿建设工程总公司综合质证意见：对原告提交的证据真实性均无异议。对其证明内容不予认可。合同第四条约定综合单价为400元/平方米，工程量是16000立方米，该数字与2018年9月12日双方对工程结算的其中的工程量15837.11立方米，是实际的完成量，因此本合同包含地连墙设计图纸的合同内容，并非有增量和增项事实。对于合同中关于报修责任，地连墙出现漏水现象时乙方应自接到甲方通知后进行维修并承担维修费用。在出现漏水情况时，我方及时通知原告进行维修，但原告并没有第一时间进行维修。关于窝工停工现象不能成立，是由于不可抗力因素。对证据5-12工作联系单所要求的工程量及工程款已经在2018年9月12日的工程结算中给付。证据3中二次成槽与证据5-12一致，该证据的证明内容不能成立。双方已经确认工程量。对证据5-1中的证明内容不认可，异性槽段本身就是合同施工的内容，不是增加项，原告据此来证明是增加的工程内容不能成立。停工的原因不是被告形成的，而是政府行为，属于不可抗力。对证据5-11工作联系单签字真实性不认可，签字不规范。对证据5-15签字真实性不认可。

被告太原市中医医院进行举证：1、建设工程施工合同及补充协议，证明被告1与山西建设投资集团总公司签订的建设施工合同，该工程是政府工程，资金来源财政。合同通用条款中3.5.1约定工程不能进行转包、分包。合同专用条款中也约定严格禁止分包。工程的结算及进度款支付在双方签订的合同中做出明确约定，是按照相关政府规定及合同约定由各方将建筑过程中的结算报送财审中心，并由政府直接支付承包方。2、太原市中医医院门急诊楼工程关于合同工期延期的补充协议，证明该工程没有按照原合同约定的工期完工是客观原因造成，补充协议对工期进行了延期的约定。3太原市中医医院门急诊楼基坑支护与降水工程造价测算说明，证明被告1对工程进行了重新的评估。4、太原市中医医院门急诊楼建设工程基坑支护及降水设计方案需编制清单的情况说明，证明被告1对工程进行了重新的评估。5、单位工程测算表，证明被告1对工程进行了重新的评估。6、山西省发展和改革委员会关于太原市中医医院门急诊楼建设项目可行性研究报告的批复，证明该工程系政府预算资金，政府主导施工，属于惠民工程。7、山西省发展和改革委员会关于太原市中医医院门急诊楼建设项目初步设计的批复，证明该工程系政府预算资金，政府主导施工，属于惠民工程。8、太原市中医医院工程进度款1-10期，证明施工过程中被告1按照合同约定和政府规定报请财审中心由财政局审批后进行付款，不拖欠施工方山西建设投资集团总公司工程款。9、关于支付太原市中医医院门急诊楼工程进度款的请示11-20期，证明施工过程中被告1按照合同约定和政府规定报请财审中心由财政局审批后进行付款，不拖欠施工方山西建设投资集团总公司工程款。10、项目审核意见表1-20期，证明施工过程中被告1按照合同约定和政府规定报请财审中心由财政局审批后进行付款，不拖欠施工方山西建设投资集团总公司工程款。11、工程设计费用支付表1-20期，证明施工过程中被告1按照合同约定和政府规定报请财审中心由财政局审批后进行付款，不拖欠施工方山西建设投资集团总公司工程款。12、进度款发票，证明施工过程中被告1按照合同约定和政府规定报请财审中心由财政局审批后进行付款，不拖欠施工方山西建设投资集团总公司工程款。13、传票等法律文书，证明另案审理的案件与本案有关联，本案的审理结果应以另案的处理结果为依据。原告质证：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议。原告对于被告1与山西建设投资集团总公司签订的合同不清楚。原告是和被告2签订的合同，被告1应在其欠付被告2的工程款中支付原告，被告1的证据不能证明其已经将工程款都支付给了被告2。对被告1提交的其他证据与原告无关，不发表质证意见。被告山西省地矿建设工程总公司质证：对被告1的证据真实性无异议，但不能证明工程款已经全部支付，需要等待在太原中院审理的案件结果为依据确定工程款。

被告山西省地矿建设工程总公司举证：1、山西省地矿建设工程总公司企业信息，证明：第三人为合法存续的企业法人，具备民事诉讼主体资格，为该工程专业分包人；2、建筑企业资质证书，证明：第三人享有“地基基础工程专业承包壹级”资格；3、太原市中医医院，证明：被告主体依法存续，具备诉讼主体资格，为该工程业主；4、太原市中医医院门急诊楼地下专业分包工程招标文件，证明：2016年7月8日，山西建设投资集团总公司就太原市中医医院门急诊楼地下工程进行公开招标，范围：地下连续墙、工程桩、内支撑、降水等，方式：包工包料；5、太原市中医医院门急诊楼地下专业分包工程投标文件，证明：第三人2016年7月16日向被告提交招标文件，取得的工程合法有效；6、太原市中医院门急诊楼基坑支护、工程桩及降水工程专业分包工程施工合同，证明：工作范围、工作内容、工期、承包方式、承包价格、付款方式，约定变更价款解决方式以及协商或参考补充协议解决未约定事项；7、施工协议，证明：工程名称、施工期限、合同价款，如乙方原因造成质量不合标准，乙方返工和承担损失，质量低劣又无法挽救的，乙方赔偿全部经济损失，且工期不顺延；8、代购材料费用，证明：原告施工期间，当事人代为购买原材料合计46618元；9、代原告租赁设备开挖导墙用机械租赁合同及机械台班使用的收据，证明：开挖导墙施工中用机械台班共73.7小时，共计22110元；10、处理堵水工程材料代购费用明细及购买收据，证明：2018年7月4日至2019年1月28日，第三人处理堵水工程代购材料共计39732.9元；11、工程联系单，证明：第三人在2018年1月23日、7月2日，2019年2月22日、5月7日通知原告，要求原告堵漏，如不进行，第三人或总包方自行堵漏。费用由原告承担，因原告导致一切责任由原告承担；12、连续墙堵缝注浆工程合同，证明：地连墙工程出现严重质量漏水，为不影响工程进度，第三人采取措施，垫付费用20万元，该工程费用应由原告承担；13、连续墙堵缝注浆工程结算书及发票，证明：工程实际结算金额为203000元；14、漏水事故现场图片及微信截图、视频资料，证明：出现漏水事故后，第三人及时告知原告工地负责人刘亚斌，沟通相关事宜；15、地连墙堵漏工程施工合同，证明：地连墙工程出现严重质量漏水，为不影响工程进度，第三人采取措施，共计四处漏水点，合计3万元；16、地连墙堵漏工程结算书，证明：太原市杏花林区康达农家服务部在2019年4月12日、4月29日、5月9日、5月20日进行堵漏，合计3万元；17、漏水现场图片，证明：第三人第一时间通知原告进行补漏；18、代为租赁设备集装箱合同及费用明细，证明：第三人代为租赁工人使用的集装箱，共计68037.45元；19、付款、代付款凭证及收款收据，证明：第三人自2016年11月11日起已向原告支付工程款1934440元，根据原告委托付款证明代付工资、吊车租赁费、柴油费、成槽机租赁费等计2851727元，上述合计4786167元；堵漏、代购原材料费429899.15元；第三人已付原告工程款合计5216066.15元，余款1273603.05元；20、工程量计算单，证明：2017年6月28日双方计算工程量，地连墙混凝土中W1至W92将图纸设计中异形槽均包含在内，不属于增加工程成本的范畴；21、基坑支护地连墙结算书，证明：2018年9月12日原告与第三人对《建设施工合同》中涉及的所有工程进行确认结算，合计工程款6489669.2元；22、太原市政府办公厅关于立即采取应急减排措施的紧急通知，证明：2016年11月16日至19日，“中医院”项目工地根据上述通知停止施工；23、关于建筑工地停止土方作业的紧急通知，证明：2016年11月22日起至12月31日“中医院”项目工地根据上述通知停止施工；24、太原市政府办公厅关于加大冬季大气污染严控的通知，证明2016年12月31日通知相关施工单位将停产延长至2017年3月31日。原告质证：对证据1-3无异议。对证据4无异议，补充说明：原告对此不知情。对证据5无异议，补充说明：原告对此不知情。对证据6无异议，补充说明：1、对该合同原告不知情；2、第五条第（二）项明确被告山西地矿现场负责人为白志斌、樊峰，与施工协议一致。对证据7真实性无异议，证明内容不全面。对证据8无异议，涉及款项46616.8元。对证据9真实性无异议，证明内容有异议。原告认可9960元。台班记载内容包含了应由被告山西地矿承担的部分，在该组证据涉及的款项22110元中，被告山西地矿应当承担12150元。应由被告山西地矿承担费用为：第7、10项开挖路面，涉及款项1050元、1800元，共计2850元。第11项开挖弃渣池、原土堆翻土，涉及款项2400元。第14、15、16、17项均涉及路面施工，涉及款项2400、2400、900、1200元，共计6900元。以上共计12150元。对证据10真实性无异议，涉及款项39732.9元，证明内容有异议。被告山西地矿代购材料时间为2018.7.4-2019.3.29而非至2019.1.28，该组证据说明原告已经进行堵漏施工。证据11对部分工作联系单真实性认可，证明内容不认可。2018.1.23工作联系单原告没有查到通知，不认可。对2018.7.2工作联系单认可，堵漏施工已经完毕，不存在不及时处理的问题。对2019.2.22工作联系单，原告没有查到相应通知，不认可。对2019.5.7工作联系单认可，原告于5.8进行了回复，原告认为，因在原告施工后，被告山西地矿委托其他单位进行高喷止水桩施工，因此工作联系单中提到的问题，应当由高喷止水桩的施工单位负责。地连墙堵漏工程施工合同涉及原告施工部分已经维修完毕。对证据12不认可。该合同产生的费用与原告无关。该合同是山西地矿与案外人签署，没有通知原告，原告也没有参与，该费用与原告无关。对证据13不认可，与原告无关。关于发票，结算价款与实际付款不符，结算价款为203000元，付款金额为230000元。对证据14微信截图不全面，不能反映出双方沟通情况，不能证明其所述证明内容。对证据15真实性无异议，对证据内容有异议。结合证据14微信截图，该合同涉及的堵漏施工，系原告同意委托被告山西地矿代为进行维修，而非被告山西地矿主动采取措施。对证据16真实性无异议，证明内容有异议。没有实际给付凭证，不能证明已经实际给付。对证据17有异议，多张照片没有时间地点，不能辨别是现场情况，不能证明第一时间进行拍照和通知。对证据18真实性认可，证明内容有异议。原告认可46864.45元。因被告山西地矿要求原告停工和在现场等待，期间发生的租金费用21173元应当由被告山西地矿承担。现场等待29天，每天租金194.25元，涉及款项共计5633元。因被告山西地矿要求原告2016.12.24-2017.3.14期间停工共计80天，每天租金194.25元，涉及款项共计15540元；合计211732元，应当由被告山西地矿承担。对证据19真实性认可，证明内容不认可。原告认可被告山西地矿已付款4774474元（应扣减原告垫付款共计11693元），垫付款93833.69元，认可合计4868307.69元，尚欠已结算部分工程款1621361.51元。对证据20真实性认可，对证明内容不认可。该证据第一项只是确定的混凝土工程量，不能证明不属于增加施工成本的范畴。原告证据五-1中涉及的增加施工成本是因设计变更导致增加工作量，增加机械及人员成本，被告山西地矿已经确认，与混凝土工程量没有关系。对证据21真实性认可，证明内容不认可。该证据名称明确写明是针对涉案工程的部分结算单，而非所有工程结算单。根据原告出具的证据显示，尚有部分合同内项目、合同外增项、窝工补偿没有进行结算。对证据22真实性无异议，证明内容有异议。政府要求停工时间是2016.11.16-19日，原告诉请被告支付窝工损失的时间是2016.11.21-12.31期间，且被告山西地矿在数份工作联系单中已经确认给予补偿，因此该份证据与本案无关联。对证据23真实性无异议，证明内容有异议。因市长特批同意继续施工，涉案工程实际上始终没有按照该通知执行；该证据与原告诉请被告山西地矿进行机械人员施工补偿无关联。造成原告机械及人员窝工损失的原因系被告山西地矿要求原告机械和人员在现场等待指令，并同意给予补偿所致，因此该笔款项应由被告支付。对证据24真实性无异议，证明内容有异议。因市长特批同意继续施工，涉案工程实际上始终没有按照该通知执行；该证据显示政府要求于2016.12.31-2017.3.31停工，与原告诉请被告山西地矿建机械人员窝工补偿没有关联。原告出具的证据五显示，原告要求进行窝工补偿的期间在2016.12.31以前。被告太原市中医医院质证：对被告2提交的证据中证据3、22、23、24真实性无异议，对其他证据的质证意见同我方对原告证据的质证意见一致。

原告补充证据：反驳证据：1、太原市卫生计生委请示卡，证明针对被告证据23，涉案工程没有停工，该证据不影响原告向被告山西地矿公司主张窝工补偿。2、2019年5月8日工作联系单，证明针对被告山西地矿证据12、14，原告明确接缝处漏水系高压旋喷止水桩施工单位所致，与原告无关，不应由原告承担责任。3、工程复工报告，证明针对被告山西地矿证据18，被告确认涉案工程存在自2016.12.24-2017.3.20存在停工事实，共计通过80天，结合被告证据18，停工期间集装箱租赁费共计15540元应当扣除。4、集装箱押金鉴证，证明针对被告山西地矿证据19，应当从已付款中扣除原告垫付押金8894元。5、委托付款证明，证明针对被告山西地矿证据19，应当从应付款中扣除原告垫付税金2799元。被告太原市中医医院质证：对原告补充的证据1-4因没有提交原件，不予认可。对证据5与我方无关，不予发表质证意见。被告山西省地矿建设工程总公司质证：对原告补充的证据1-4因没有提交原件，不予认可。对证据2都是我方已经堵漏完后才发出的工作联系单。对证据3否定了原告所称的没有按照市政府的停工通知执行的事实，停工的原因是因为市政府的通知。

经上述认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2016年10月16日，承包人（甲方）山西省地矿建设工程总公司与天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司签订了《施工协议》，协议约定，工程名称为太原市中医医院院门、急诊楼基坑支护工程，承包方式为包工不包料，合同价款总价暂定为6400000元（不含税金）。工程进度款为施工过程中按照当月完成计量的70%支付，工程全部完工后付款至已完成总价的85%，工程验收合格后付款至结算造价的95%，余款及质保金待基础回填后半年内一次性付清。税费约定，双方约定计量款中人工费用部分由乙方制作施工人员名册，甲方代付工人工资，其余部分由乙方提供材料供应方及设备租赁方的发票，如甲方需要与供应方直接签订合同，乙方应协助办理，以上两项均不能满足甲方付款总数时由乙方直接向甲方开具发票，甲方对应开具发票款额付乙方3%的税款。违约责任为，任何乙方违约时，另一方有权向对方要求赔偿实际经济损失并支付违约金，违约金额以总价款10%为限。

关于保修责任，约定，若连续墙发生侵限、漏水、墙体缺陷等问题时，乙方应当在借到甲方通知之日起2日内派人保修，并承担保修费用，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以派他人修理，费用共由乙方预留的质保金扣除，不足部分由乙方支付。

2018年9月12日，由原告与被告山西地矿建设工程总公司签字确认的太原市中医医院门诊楼基坑支护地连墙结算单显示工程合计为6489669.2元。根据银行回单，往来收据及委托付款证明显示，施工期间，被告山西地矿建设工程总公司向原告预付费用共计4786167元，垫付费用共计429899.15元。

本院认为，本案涉及的工程为政府工程，由政府主持招投标，本案涉及的工程款已经由支付至中标单位山西建设投资集团有限公司账户，并未欠付工程款。山西建设投资集团有限公司将部分工程分包给山西省地矿建设工程总公司，原告作为施工方与山西省地矿建设工程总公司签订的《施工协议》，原告要求被告太原市中医医院支付工程款无事实与法律依据。

2016年10月16日，承包人（甲方）山西省地矿建设工程总公司与天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司签订了《施工协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告依据约定进行施工，根据2018年9月12日，原告与被告山西地矿建设工程总公司签字确认的太原市中医医院门诊楼基坑支护地连墙结算单显示工程合计为6489669.2元，施工期间，被告山西地矿建设工程总公司向原告预付费用共计4786167元，垫付费用共计429899.15元，剩余被告需向原告支付1273603.05元。原告主张的剩余工程因未进行相应的结算，故未结算的工程款，本院不予支持

原告主张涉案工程漏水系高压旋喷止水桩施工单位所致，被告实际垫付的地接墙堵水施工费用230000元以及堵水材料39732.9元不应由原告承担，但原告未提供相应的证据，故不予支持。涉案工程停工是由于市政要求，故原告主张从应付款中扣除停工期间集装箱相关费用的主张不予支持。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量违约金的数额认定。《施工协议》约定，任何一方违约时，另一方有权向对方要求赔偿实际经济损失并支付违约金，违约金额以总价款10%为限。因违约金约定过高，违约金应以欠付工程款10%计算为宜，即1273603.05元*10%=127360.3元。

综上，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：

一、被告山西省地矿建设工程总公司于判决生效后十日内向原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司支付剩余工程款1273603.05元及违约金127360.3元。

二、驳回原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22443元由被告山西省地矿建设工程总公司负担8500元，原告天津市恒达正泰建筑基础工程有限公司负担13943元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院

审判员　　徐建堂

二〇二〇年十二月一日

书记员　　高　斌

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。