江苏中车城市发展有限公司、苏州三正路面工程有限公司***公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终2322号 上诉人（原审被告）：江苏中车城市发展有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道丹山路78号锡东创融大厦A座301-218。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：苏州三正路面工程有限公司***公司，住所地淮安市洪泽区仁和镇宁淮东线西侧桃园粮站北侧。 负责人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，江苏腾泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏腾泽律师事务所律师。 原审被告：***，男，1972年4月24日出生，汉族，住盐城市亭湖区。 上诉人江苏中车城市发展有限公司（以下简称中车公司）因与被上诉人苏州三正路面工程有限公司***公司（以下简称三正路面分公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2022）苏0812民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，适用审判员独任制程序公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中车公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判中车公司不承担给付责任；2.由被上诉人承担本案一二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清，未查明款项支付情况不能直接认定中车公司承担连带责任。本项目结算金额为416.7万元，扣除垫资款3640.14元、垫付税金8875.03元，中车公司实际支付4154976.10元，不欠付工程款。2.连带责任必须有法律规定，没有法律规定转包应当承担连带责任，因而一审判决我公司承担连带责任错误。3.一审程序错误，一审中因疫情防控需要及距离原因上诉人代理人无法到庭参加诉讼，一审法院不考虑实际情况，违法缺席判决，不符合相关法律规定。 被上诉人三正路面分公司辩称：1.原审法院查明事实清楚。中车公司认为在其违法分包情况下，支付完相关的款项后对违法转包人所欠款项不再承担连带责任。在一审审理过程中，中车公司向一审法院提供了相应的分包合同及付款说明，但并未向一审法院出具具体的付款明细，所以无法证明上诉人对于其分包的工程款项已全部支付完毕。2.一审法院适用法律正确。中车公司将中标的工程违法分包给不具有施工资质的***个人施工，***在施工过程中向涉案工程的沥青路面摊铺工程分包给三正路面分公司施工，三正路面分公司按照合同约定，按时保质完成约定工程量，但作为违法转包人***没有按照约定支付相应的工程款。中车公司作为工程的总承包方违反法律强制性规定，进行违法分包，应对***的付款义务承担连带责任。3.关于程序问题，一审程序合法。综上请求依法驳回中车公司诉请，维持一审判决。 原审被告***未作书面或口头答辩。 三正路面分公司一审起诉请求：1.判令***支付工程款94215元及利息26899元（从2014年10月1日计算至起诉之日，之后的利息，按全国银行同业拆借贷款利率计算至付清时止）；2.判令中车公司对上述款项承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费由***、中车公司承担。 一审法院经审理查明：中车公司曾用名为中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司。**为三正路面分公司的经理。 2014年5月23日，中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司中标淮安市市政公用事业管理局发包的淮海南北路交通完善工程Ⅱ标段（河南路至工程，当日，淮安市市政公用事业管理局与中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司签订《施工合同书》，约定由淮安市市政公用事业管理局将前述工程发包给中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司施工，开工日期为2014年5月17日，竣工日期为2014年7月26日。合同为固定单价合同，签约合同价为555.017268万元。 2014年6月22日，三正路面分公司（乙方、承包人）与中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（甲方、发包人）签订《沥青路面摊铺施工合同》，约定，一、合同标的：承包人按发包人要求进行沥青砼路面摊铺施工，发包人按照约定支付工程款。二、工程名称：淮海南北路改造工程二标沥青路面工程，工程地点：淮海路，工程内容：沥青路面工程，面积：8700㎡。三、工程造价：952010元。工程款按实际工作内容及下列结算单价计算，但最终具体金额以实际工作量结算工程款。承包人以供料施工的形式承包本合同项下的工程，本合同中所约定的沥青混合料单价包含供应的沥青混合料原料的价格以及沥青混合料摊铺施工费用，同时包含施工准备、试验（但不包含第三方的试验检测费用）、修补缺陷、运输等费用以及承包人有关经营管理费用和利润。四、发包人驻工地代表：***，承包人驻工地代表：***。五、建设工期和竣工时间：开工日期：2014年6月25日，完工日期：2014年6月29日。六、付款支付方式。工程预付款：合同生效后不迟于开工前，发包人预先付承包人工程款人民币70万元。发包人向承包人支付工程款（进度款）的方式与时间：2014年9月30日前，甲方付清该工程款项给乙方。本工程结算单价为不含税价格，税金由发包人承担。七、承包人在完工结束后应做好清场工作，本合同项下沥青路面摊铺视为结束，其路面维护工作也自动转移交付给发包人。……。***在发包人代表处签字，**在承包人代表处签字，三正路面分公司在承包人处**。 2015年1月7日，三正路面分公司的**与建设单位***等签订《沥青工程决算表》，载明：施工日期为2014年6月27日至2014年7月3日，淮海南北路改造工程二标沥青路面工程总造价为1099215.4元。三正路面分公司陈述***为***雇佣的现场负责人。 三正路面分公司**为证明其一直在向***催要工程款项，提供了**与***的短信记录，证明**自2016年起一直在向被告***催要工程款，内容为：“**好！淮海路改造工程二标之沥青路面工程决算，昨日已做好，工程造价1099215.4元。贵方李经理、王工签字确认。按约，贵方应于2014年9月30日前，贵方付清该工程余款399215.4元。请**尽快安排处理！（苏州三正**）。”***回复：“好的！”2016年2月6日，***向**发送内容：“**你好！能发个中国银行卡给我吗？”**随后向***发送了中国银行账号。2017年2月28日，**发短信向***催要剩余工程款199215元。***回复：“好。”2018年2月5日，**发短信向***催要剩余工程款99215元。之后，**分别于2020年6月22日、23日、2021年2月10日多次发短信向***催要剩余工程款99215元。 三正路面分公司认可***的付款情况如下：2014年6月25日付款500000元、2014年6月28日付款100000元、2014年6月30日付款100000元、2016年2月6日付款200000元、2017年3月2日付款100000元、2022年2月22日付款5000元（***代付），合计已付款1005000元。 ***未支付剩余工程款，引发诉讼。 一审认为，本案争议事实如下：***与中车公司的关系，以及中车公司应否承担连带付款责任。 三正路面分公司主张中车公司与***之间为违法分包关系。中车公司主张其不存在违法分包的情形，并未违法将淮海南北路交通完善工程分包给***。 中车公司向一审法院邮寄的书面证据如下：1.中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与淮安市市政公用事业管理局于2014年5月23日签订的《施工合同书》一份，其中中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司签字时间载明为6月24日。2.中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与苏州顺顺建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》两份，均载明劳务分包工程名称为淮海南北路交通完善工程Ⅱ标段（河南路至，工作日期均为2014年5月17日至2014年7月26日。分包范围和提供分包劳务内容均为空白，分包合同金额分别为401000元和1000000元。中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司对两份分包合同评审的时间分别为2014年8月7日及2016年1月11日。3．中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与淮安市天目建材有限公司签订的《商品混凝土销售合同（淮安市淮海路改造工程）》一份；4.中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与海安县东方特种设备建材有限公司签订的《水泥购销合同》三份；5.中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与盐城市盐都***建材经营部签订的《建筑材料购销合同（淮安市淮海路改造工程）》。上述证据证明中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司作为淮海南北路交通完善工程的承包人，分别与建筑劳务公司和建材公司签订劳务分包合同和材料购销合同，符合法律规定，中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与三正路面分公司之间不存在合同关系，中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司也未将工程违法分包给***，三正路面分公司要求中车公司对***的欠款承担连带责任于法无据。6.中车公司对外付款凭证一套、淮海南北路交通完善工程二标段对外付款台账一份、支付苏州顺顺建筑劳务有限公司两份合同尾款的凭证各一份，证明中车公司已足额付清劳务分包合同及材料采购合同约定的款项，不应承担责任。 三正路面分公司质证称，对施工合同书、劳务分包合同、购销合同真实性均无异议，《施工合同书》可以证明涉案工程由中车公司总承包。所有证据记载的内容均不是由中车公司与合同签署人履行的，从每份合同后面所附的由实际施工人***出具的《确认函》内容可以证明，本案所述工程是由***实际承包施工，《购销合同》均是为了开票所用，同时确认函也对《劳务分包合同》进行了确认，也仅作为开票使用。两份《劳务分包合同》主体一致，施工时间也是一致的，唯一不同的是价格不同，并且约定的是固定价，分别是100万元和17.1万元，且合同上并未写施工内容，只写了“见图纸”，显然是为了开票使用。对付款材料真实性无异议，中车公司提交的“关于淮海南北路交通完善工程Ⅱ标段（河南路至工程确定管理费的报告”，该报告有中车公司相关领导签字，内容可以证明中车公司与***为违法分包关系。 经查，中车公司提交的《商品混凝土销售合同（淮安市淮海路改造工程）》、《水泥购销合同》、《建筑材料购销合同（淮安市淮海路改造工程）》后均附有***签字的《确认函》，载明，中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司：贵司承建的淮海南北路交通完善工程二标段（河南路至项目，实际由我负责施工，我同意并确认贵司向我支付工程款的方式为：贵司签订劳务合同和材料合同，并依约分别付款给相应劳务分包单位和材料供应单位，我自行与相应劳务分包单位和材料供应单位结算。我确认贵司依据已签订的劳务合同和材料合同约定付款给相应劳务分包单位和材料供应单位，即视为我已收到贵司支付的相应金额的工程款。***在确认人处签字。 中车公司提供的付款材料中，“分包范围内支付情况统计表”显示分包人为“***”签字。海安县东方特种建材有限公司出具的“委托书”载明，要求中车公司款项打至***个人账户。“关于淮海南北路交通完善工程Ⅱ标段（河南路至工程确定管理费的报告”载明：“由于该工程由我司与***合作承接，由该负责人实施。承接该工程前双方协商一致，管理费按2%计算。在工程款支付时，需向承包人提供工程款等额的约30%劳务分包发票（分包发票）、约70%材料发票，由此产生的承包人不可抵扣的税金（营业税、城建税、教育费附加等），由分包人承担……。” 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，关于中车公司与***的关系。三正路面分公司主张中车公司与***为违法分包关系，中车公司予以否认，并提交《建设工程劳务分包合同》、《商品混凝土销售合同（淮安市淮海路改造工程）》、《水泥购销合同》、《建筑材料购销合同（淮安市淮海路改造工程）》，付款材料等，证明其与建筑劳务公司和建材公司签订劳务分包合同和材料购销合同，符合法律规定。经查，中车公司提供的证据材料中有***签字的《确认函》，付款材料中有委托付款的委托书，以及中车公司内部报告等，均载明分包人为***，中车公司与***合作承接涉案工程，故对三正路面主张中车公司与***为违法分包关系，证据充分，应予认定。对中车公司的抗辩意见，一审法院不予采信。中车公司中标淮安市市政公用事业管理局发包的淮海南北路交通完善工程Ⅱ标段（河南路至工程后，将该工程违法分包给***，***又将该工程中的沥青路面摊铺工程分包给三正路面分公司施工，三正路面分公司与***签订的《沥青路面摊铺施工合同》应为无效合同。合同无效，但建设工程质量经验收合格，可以参照合同结算工程价款。经***的工作人员与三正路面分公司确认，三正路面分公司所做工程总价款为1099215.4元，***已付1005000元，尚欠94215元，三正路面分公司要求***支付欠付工程款94215元的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。 关于利息。利息从应付工程价款之日计付。根据三正路面分公司与***签订的《沥青路面摊铺施工合同》约定，***应于2014年9月30日前付清工程款项，故一审法院确定2014年10月1日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。 关于中车公司的责任。中车公司在承接工程后，将工程违法分包给没有施工资质的***实际施工，对前述款项及利息应承担连带付款责任。关于中车公司抗辩的诉讼时效问题，一审法院对此认为，三正路面分公司在2016年至2022年期间不断的向***主张权利，而***一直承诺付款，最后一次付款是在2022年，故本案未超过诉讼时效，对被告中车公司的辩解意见，一审法院不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，作出判决：一、***于判决生效后十日内一次性给***路面分公司工程款94215元及利息（以94215元为基数，2014年10月1日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；二、中车公司对上述款项承担连带付款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722元，减半收取1361元，保全费1120元，合计2481元，由***、中车公司承担。 二审中，上诉人中车公司提交《分包范围内支付情况统计表》、《分包结算说明书》，证明结算金额416.70万元，扣除垫资款3640.14元、垫付税金8875.03元，实际支付4154976.10元，现已不欠付工程款。被上诉人三正路面分公司对上述证据不予认可，认为结算明细中并不包括案涉的路面工程。 本院经审查，确认一审法院查明事实。 二审另查明，上诉人中车公司提交的《淮海南北路交通完善工程二标段对下付款台账》中载明的付款金额为4154976.10元，其中包括：一、材料采购合同1.淮安市天目建材有限公司GX-2014029-GSC-001商品混凝土销售合同2014年8月6日付款200000元，2.海安县东方特种建材有限公司GX-2014029-GSC-002水泥购销合同2014年8月13日付款800000元，3.海安县东方特种建材有限公司GX-2014029-GSC-003水泥购销合同2014年9月25日付款290000元,4.海安县东方特种建材有限公司GX-2014029-GSC-005水泥购销合同2015年2月16日付款410000元,5.盐城市盐都区艳建材经营部GX-2014029-GSC-007建筑材料购销合同2016年1月20日付款1300000元；二、劳务分包合同1.苏州顺顺建筑劳务有限公司GX-2014029-GSC-008淮海南北路交通完善工程二标段（海南路至劳务分包2016年1月25日、2019年1月28日付款合计1000000元，2.苏州顺顺建筑劳务有限公司GX-2014029-GSC-008淮海南北路交通完善工程二标段（海南路至劳务分包2019年1月28日付款154976元。 二审中，一审承办人与***电话联系核实被上诉人中车公司主张的结算、付款情况，***明确表示案涉的工程款中车公司尚未付清。 另外，针对上诉人中车公司主张的一审缺***程序是否合法情况，经核实一审法院于2022年4月27日通过短信的方式向中车公司送达开庭传票，该公司的代理人在收到应诉材料及传票后通过微信的方式向一审法院承办人发送了委托手续、答辩状、证据副本等。 二审归纳本案的争议焦点为：1.上诉人中车公司针对案涉工程的款项是否已付清，是否应当承担案涉工程的连带责任；2.一审缺***是否存在程序违法情形。 本院认为，对于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案而言，上诉人中车公司主张其已向***付清案涉的款项故其不应承担责任，对此本院认为，上诉人中车公司二审中提交的付款材料中所指向的工程内容并不包含本案所涉的沥青路面摊铺工程，且***明确表示款项尚未付清，故在本案的证据环境下，中车公司主张款项已付清属证据不足，本院不予支持，中车公司与***之间的工程款结算事宜由双方另行处理。 中车公司将工程违法分包给没有施工资质的***实际施工，在其没有举证证明其款项已实际付清的情况下，一审法院判决其对案涉的欠款承担连带清偿责任并无不当，中车公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点2，经查，一审中已将开庭传票送达给了中车公司，且一审审理过程中中车公司虽未到庭参加庭审，但提交了书面的答辩状，对于答辩状中所提及的事项一审法院也进行了审查，并未剥夺中车公司的实体答辩权利，因而并不存在中车公司主张的开庭程序违法事宜，上诉人中车公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人中车公司的上诉主张不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2722元，由上诉人江苏中车城市发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十一日 书记员　　***