重庆东恒装饰工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1173号

上诉人（原审原告）：重庆东恒装饰工程有限公司。住所地重庆市江**洋河路****5-2。

法定代表人：付东升，执行董事。

委托诉讼代理人:刘鑫，北京隆安（重庆）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人:吴仕鸣，北京隆安（重庆）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月23日出生，汉族，住西双版纳傣族自治州旅游度假区智源小区综合楼（曼弄枫文科大酒店）。

委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：叶薇，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：曼弄枫文科大酒店。经营场所云南省西双版纳傣族自治州旅游度假区智源小区综合楼。

经营者：***。

委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：叶薇，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人重庆东恒装饰工程有限公司（以下简称东恒公司）、上诉人***与原审被告曼弄枫文科大酒店装饰装修合同纠纷一案，均不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5053号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

东恒公司上诉请求：1.维持（2019）云2801民初5053号第一项判决；2.将一审判决第二项改判为由***立即支付东恒公司，在2019年10月14日前的逾期违约损失175956.18元，以及以130万元为基数，按照每月2%的标准计算，从2019年10月15日起算，直至全部还清之日止的逾期违约损失；3.由***承担本案诉讼费。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由：一、东恒公司请求的逾期违约金其实质含义是逾期违约损失，一审法院以没有合同依据为由径行驳回，属于适用法律错误。东恒公司与***之间，并没有约定***逾期付款的违约金，上诉人请求的逾期违约金其实质含义是逾期违约损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。故在没有约定违约金的前提下，上诉人可依照该条规定请求***赔偿违约损失。一审判决以无约定为由径行驳回上诉人有关违约损害赔偿的请求，属于适用法律错误。二、一审判决未查明东恒公司遭受损失情况，导致事实认定不清。东恒公司在起诉时，要求***及一审被告按照1000元每日的标准，赔偿逾期支付工程款的违约损失。一审判决应当依法查明上诉人遭受的损失，确定违约赔偿金额，但是，一审未查明该事实，导致了事实认定不清，并作出错误判决。根据一审查明的有关事实，***逾期情况为：1.2018年10月25日支付100万逾期4日；2.2018年11月30日支付50万逾期20日；3.2019年1月2日支付30万，2019年1月3日支付20万逾期24日；4.2019年1月28日支付50万逾期18日；5.2019年2月22日支付50万逾期12日；6.2019年3月18日支付50万逾期8日；7.2019年5月16日支付40万，2019年5月22日支付60万逾期42日；8.2019年8月2日支付50万元逾期84日；9.对最后两期进度款110万，截至2019年10月14日逾期126日。参照民间借贷年息上限24%的标准，上诉人在2019年10月14日前的逾期违约损失为175956.18元。因***以自己的行为表示不履行合同义务，东恒公司有权要求***提前支付20万元保证金，故在2019年10月14日，东恒公司向一审法院起诉时，***有义务支付130万元装修工程款，因此，***应该参照民间借贷年息上限24%的标准，并以该130万元为基数，支付上诉人自2019年10月15日起，直至全部清偿之日止的逾期违约损失。

上诉人***答辩称，东恒公司的主要的上诉理由是认为原审的判决没有支持逾期违约损失。本案合同没有明确约定相关违约金，东恒公司要求支付逾期违约金没有合同约定以及相关法律依据，原审判决不予支持并无不当，恳请二审法院驳回东恒公司的全部上诉请求。

原审被告曼弄枫文科大酒店陈述意见与***答辩意见一致。

***上诉请求：1.撤销（2019）云2801民初5053号民事判决的第一项，依法驳回东恒公司对***的全部诉讼请求。2.本案的全部诉讼费由东恒公司承担。事实与理由：原审判决书中认定的部分事实与实际不符，适用法律错误，具体理由如下：一、本案中东恒公司诉请的130万元装修工程款并不具备支付条件。通过原审庭审调查可知，本案中***与东恒公司并未实际做过任何的工程结算，未签署过任何工程结算单据或工程验收单，东恒公司也无法提交关于其所完成实际工程量的相关证据。按照双方签订合同第六条的约定，双方的结算依据包括施工合同、预算及补充协议、工程的施工图纸、现场签证，但东恒公司并未提交任何关于现场签证的书面材料，因现场签证也是工程量结算的必备依据之一，这也能够说明双方并未实际进行过任何的工程量增减结算。二、本案中原审法院未予追加存在利害关系的第三人即广州宜尚酒店投资管理有限公司。通过东恒公司原审时提交的《特许经营合同补充协议》以及《宜尚酒店装修工程总承包合同》两份证据的内容来看，广州宜尚投资管理有限公司与本案的装饰装修工程具有密切联系，尤其可以从《宜尚店装修工程总承包合同》中第三条、第五条以及第六条的内容可以看出本案的装饰装修工程的竣工验收需要依据的标准为东呈集团宜尚酒店标准，实际上该标准就是广州宜尚酒店投资管理有限公司的装修标准。因此，为能够更好的查明本案事实，广州宜尚投资管理有限公司有必要作为本案的第三人参与诉讼，但原审法院并未批准追加广州宜尚酒店投资管理有限公司为本案第三人。三、因东恒公司拒绝对***提出的工程故障问题进行维修处理，***己自行组织有施工资质的施工单位进行维修，目前仍在返修中。因此，原审法院不宜在工程保修期尚未届满时判令***将保修金退还给东恒公司。根据双方签订的《宜尚酒店装修工程总承包合同》第八条的约定，东恒公司未维修时，由***组织有施工资质的施工单位进行维修，维修所涉及的一切费用在乙方的保修金中扣付。鉴于目前该工程仍在返工维修中，且合同约定的工程保修期12个月也并未到期，因此，原审法院不宜在工程保修期尚未届满时判令***将保修金退还给东恒公司。

东恒公司答辩称，***主张130万装修工程款不具备支付条件，但是东恒公司与***在工程结束之后，已经签署了工程移交协议书，***指派的工程现场代表在该协议书上签名，并且曼弄枫文科大酒店也在该协议上盖章，表明双方认可了该工程已经合格，说明该130万达到了支付条件。***认为应该追加第三人，但是第三人与本案无关，故原审未追加没有错误。***认为剩余20万元不具备支付条件，但是上诉人有权根据合同法的规定，在***没有依约支付相关款项的时候，要求加速合同到期，支付剩余20万装修款，同时该20万元保证金的支付时间，如果说***已依约履行的话，该20万的保证金的支付时间应该是2020年4月22日，故现在该保证金的支付时间已经到期，所以应该驳回***的上诉请求。

原审被告曼弄枫文科大酒店对***的上诉请求没有异议。

东恒公司一审诉讼请求：1.***、曼弄枫文科大酒店立即向东恒公司支付装修工程款130万元；2.***、曼弄枫文科大酒店向东恒公司支付2019年10月14日前的逾期违约金338000元；3.***、曼弄枫文科大酒店按照每逾期一日1000元的标准，向东恒公司支付自2019年10月15日起直至全部偿还之日止的逾期违约金；4.***、曼弄枫文科大酒店承担本案保全费、诉讼费。

一审法院认定事实，2018年10月21日，***作为发包方暨合同甲方，与作为承包方暨合同乙方的东恒公司签订《宜尚酒店装修工程总承包合同》，双方约定了以下主要内容：1.***将工程名称为“西双版纳嘎洒机场宜尚酒店”所有房间的装饰装修、酒店装饰和设施设备等安装工程交东恒公司承包（详见合同第二条所说的附件一预算表）；2.工程采用总价包干合同价，为人民币680万元；3.工程开工时间为2018年10月15日，竣工时间为2019年4月10日；4.工程完工验收合格后支付合同总价至660万元，并约定每笔款项支付时间和金额；5.质量标准为合格；6.东恒公司逾期完工的，在15日内按1000元每日处罚；7.***委托赵洪昇为现场管理代表，监督质量、进度，负责质量验收及其他事宜；8.工程保证金20万元，在工程合格后一年内支付。双方除此外，还作了其他约定。合同签订后，东恒公司进行了施工，并于2019年4月22日与***的现场管理代表和东恒公司签署了《工程移交协议书》，双方在该协议中表述的开工日期为2018年10月16日，移交日期为2019年4月22日，项目现状为施工单位已按建设单位要求完成了施工合同，验收结论为施工单位所施工的全部单位工程及四个配套工程经建设方、参建方、东呈酒店集团三方共同验收均达到东呈酒店竣工验收合格标准，在验收两天内对东程酒店提出的整改全部完工。双方除此外还作了其他相关约定。截至2019年10月14日，***共支付550万元,余款110万元***一直未予支付。约定的保修金20万元，则迄今尚未退东恒公司。

一审法院认为，东恒公司与***之间达成的《宜尚酒店装修工程总承包合同》是双方的真实意思表示，依法应予以保护。东恒公司主张已按合同完成义务，有其提交的《工程移交协议书》予以证实，***、曼弄枫文科大酒店对此均提不出足以与之对抗的证据，故对***、曼弄枫文科大酒店主张的未按约定或验收等理由均不予采纳。对***、曼弄枫文科大酒店应追加案外人的主张，一审法院认为本案的事实认定和处理结果与该案外人无法律上的利害关系，故不采纳。对东恒公司提出的违约金主张，因双方合同中，只涉及东恒公司违约应承担违约金，故对于东恒公司当庭认为可以参照合同中涉东恒公司的违约条款对等确定***、曼弄枫文科大酒店的违约责任的主张，缺少法律依据，不予支持。对东恒公司主张***及其所经营的酒店共同承担责任问题，因签合同是以***个人名义，加之考虑到即便仅判决***个人承担责任，作为***名下的酒店或其他财产亦可以在将来归入执行标的，故在东恒公司与***之间有明确的权利义务约定的情况下，只宜支持东恒公司要求***承担对应民事责任的诉讼请求，这样的结果既能够保障东恒公司合法权益，也能与双方合同约定契合。另，有关质量保证金20万元，其一***未尽按约付款义务，其二该保证金在诉讼过程中已到期，故东恒公司的诉讼请求予以支持。综上，对东恒公司要求文科大酒店共同承担责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条的规定，判决如下：一、***在判决生效后三十日内支付东恒公司130万元装修款。二、驳回东恒公司的其他诉讼请求。案件受理费19542元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人***提交的《费用报销清单》（三份）上所载用途为“文科酒店房间改造家具货款”、“付黄德祥房间改造单间改标间”、“结算晚安床垫尾款”，不能证实与本案有关联，本院不予采纳；上诉人***提交的《领款单》（3份）上其中2张领款理由载明内容为“房间改造家具款”“单间改标间尾款”，无法证实与本案装修工程有关联；另一张领款理由为“卫生间工程维修”，未载明工程地点，真实性无法核实，关联性无法确认，本院不予采纳；《李兰布艺》和照片（一组6张）的真实性均无法核实，本院不予采纳；《文科酒店客房单改双专修合同》与本案争议焦点无直接联系，本院不予采纳。

本院对一审认定事实予以确认，并补充认定以下事实：《宜尚酒店装修工程总承包合同》第六条约定：预算表范围内的所有工程内容不得以任何理由调整；材料价格按预算表中的材料价格执行，预算表中没有的材料按甲方核定的材料价格执行；本工程范围内的人工、材料不因市场价格等所有因素变化调整。《宜尚酒店装修工程总承包合同》第七条约定：工程款具体支付方式为：签订合同进度款支付100万元；2018年11月10日进度款支付50万元；2018年12月10日进度款支付50万元；2019年1月10日进度款支付50万元；2019年2月10日进度款支付50万元；2019年3月10日进度款支付50万元；2019年4月1日进度款支付50万元；2019年4月10日进度款支付100万元；2019年5月10日进度款支付50万元；2019年6月10日进度款支付50万元；2019年7月10日进度款支付60万元。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为:本案是否遗漏必要共同诉讼参与人？上诉人***是否应向东恒公司支付装修款130万元？其中20万元保修金是否达到支付条件？***是否应向东恒公司支付逾期违约金及计算方法？

（一）关于本案是否遗漏当事人的问题。

本院认为，《宜尚酒店装修工程总承包合同》系***与东恒公司签订，***主张的广州宜尚酒店投资管理有限公司并不是该合同的当事人，也并未参与到合同的履行过程；本案的事实认定和处理结果与广州宜尚酒店投资管理有限公司无法律上的利害关系，本案不存在漏列当事人情形。

（二）关于***是否应该向东恒公司支付包含保修金20万元在内的130万元装修款的问题。

本院认为，***与东恒公司签订《宜尚酒店装修工程总承包合同》，双方之间的装饰装修合同合法有效，双方均应全面按照合同约定履行合同义务。《宜尚酒店装修工程总承包合同》中，***委托赵洪昇为现场管理代表，负责工程期间的质量验收及组织对工程竣工验收和办理竣工结算等；后，赵洪昇在《工程移交协议书》上签字确认，该《工程移交协议书》对***产生效力；《工程移交协议书》载明有工程达到竣工验收合格标准内容，应属于双方的工程验收文件。根据《宜尚酒店装修工程总承包合同》的约定，剩余款项的支付时间分别为：2019年6月10日支付50万元、2019年7月10日支付60万元，2020年4月22日前支付20万元（竣工验收合格一年内支付20万元），***未按约定在2019年6月、7月支付尾款110万元。《宜尚酒店装修工程总承包合同》中，双方当事人约定的是包工包料总价包干680万元、工程内容不得调整以及验收移交后结清款项等，***主张双方未经过结算，工程款未能确定、不应支付工程款的主张与合同约定不符，本院不予采纳。关于保修金的部分，***主张东恒公司未履行保修义务、工程保修期未届满，保修金未达到支付条件，不应退还保修金；本院认为，***未提交有效证据证实东恒公司不履行保修义务的事实，且在诉讼过程中，保修期限已过，保修金已达到支付条件，其主张不成立。综上，一审判决***支付工程尾款130万元并无不当。

（三）关于***是否应向东恒公司支付逾期违约金及计算方法的问题。

本院认为，***未按合同约定支付装修工程款构成违约，应承担相应的违约付款责任。《宜尚酒店装修工程总承包合同》中约定“甲方未按合同约定付款情况下，乙方有权停止施工，并由甲方赔偿乙方相应损失。”双方未约定损失的计算方法，东恒公司也未提交证据证实其实际损失，本院酌情确定应付款项的资金占用利息为东恒公司的损失，2019年8月20日之前的逾期违约金为中国人民银行公布的同期一年期人民币贷款基准年利率4.35%计算；2019年8月20日后的逾期违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算；工程尾款的利息起算时间分别为2019年6月11日（50万元）、2019年7月11日（60万元），***2019年8月20日前应支付的逾期违约金为7162.60元（50万元×4.35%×71天/365天+60万元×4.35%×41天/365天），2019年8月20日之后的利息应以110万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至工程款付清之日止；保险金部分的逾期违约金应以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月23日起计算至工程款付清之日止。

综上所述，上诉人东恒公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初5053号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内支付重庆东恒装饰工程有限公司工程款110万元及逾期违约金7162.60元及2019年8月20日之后的逾期违约金（以110万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至工程款付清之日止）；

三、***于本判决生效后十日内支付重庆东恒装饰工程有限公司工程款（保修金）20万元及逾期违约金（以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月23日起计算至工程款付清之日止）；

四、驳回重庆东恒装饰工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费19542元，由上诉人重庆东恒装饰工程有限公司负担3947元，由上诉人***负担15595元；一审案件受理费按二审收取。

本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二〇年九月二十九日

书记员　李　　 岩　　 俊