原告上海克络蒂工程技术有限公司与被告大连长策房屋开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

大连市西岗区人民法院

民事判决书

（2016）辽0203民初2635号

原告上海克络蒂工程技术有限公司

法定代表人孙生根

委托代理人***

被告大连长策房屋开发有限公司

法定代表人***

委托代理人于国海

原告上海克络蒂工程技术有限公司与被告大连长策房屋开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，于2016年11月21公开开庭进行了审理。原告委托代理人***，被告委托代理人于国海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年9月16日，原被告签订《分包合同》，合同就大连天源秀景工程项目围护结构保温的实际情况和工程分包的有关事宜进行了约定。嗣后，原告如期履约，于2012年8月完成全部约定的工程量，并得到了被告的确认。但被告尚有2634905元工程款没有给付，扣除被告后期针对原告承包范围的楼体进行的维修所花费的费用128700元，被告还应给付原告2506205.38元。被告还应当承担违约责任，赔偿原告损失。损失的额度应当按照银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息计率标准，自2012年8月计算至款项还清日止。请求判令：被告给付原告工程款2506205.38元及按银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的至还清日止的违约金。

被告辩称，不完全同意原告诉讼请求。原被告之间就工程款的支付曾经有过协议，签署过房屋顶账协议，现仅剩余款40余万元，要求按照双方签订的合同履行。

经审理查明，本案双方于2011年9月16日签订《分包合同》，约定被告将位于大连市西岗区威化街南石道街天源秀景工程项目围护结构保温工程分包给原告施工。工程完工后，双方经决算，于2013年4月15日确认工程总价为5134905.38元。

2015年7月6日，双方签订《以房屋抵付工程款合同》，确认被告尚欠工程款2506205元未付，被告以天源秀景5号楼2单元901室房屋抵付部分工程款，该房屋面积119.04平方米，单价17200元/平方米，房款总额即抵款金额为2047488元。抵付方式为双方互开发票，即原告开具工程款发票给被告，被告开具商品房购房发票给原告指定的购房者。被告应在180天内（2016年1月3日前）将扣除房款后的剩余工程款支付给原告。2015年8月4日，被告向原告支付工程款28700元。

本院确认的上述事实，有原告提交的分包合同、收款确认函、工程决算汇总、工程量签证单，被告提交的以房抵付工程款合同、支票存根，及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经本院审查，可以采信。

本院认为，本案双方签订的《分包合同》、《以房屋抵付工程款合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。原告已完成工程施工，被告应支付相应的工程款。关于剩余工程款2506205元的给付方式，双方已签订《以房屋抵付工程款合同》，即被告将天源秀景5号楼2单元901室房屋抵付工程款2047488元，剩余458717元应于2016年1月3日前付清。该合同签订后，被告又支付了28700元，尚欠430017元未付。被告未按约定期限给付工程款430017元，应当承担相应的违约责任，应自2016年1月4日起支付逾期付款违约金，因双方未约定违约金的计算标准，本院酌定为银行同期贷款基准利率。原告诉请要求被告支付全部剩余工程款2506205元，因双方已约定以天源秀景5号楼2单元901室房屋抵付工程款2047488元，原告不能证明存在抵付不能履行、被告拒绝抵付等情况，且被告明确要求继续履行抵付的约定，故原告无权要求被告以现金方式支付抵付款部分。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告大连长策房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海克络蒂工程技术有限公司工程款430017元，并支付违约金（违约金以工程款430017元为基准，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月4日起计算至工程款付清之日止）；

二、驳回原告上海克络蒂工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33933元，财产保全费5000元，合计38933元（原告已预交），由原告上海克络蒂工程技术有限公司负担32253元，被告大连长策房屋开发有限公司负担6680元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分的上诉请求交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

申请执行的期间为二年。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员万富君

二〇一六年十二月二十七日

书记员孙妥