内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 呼和浩特市中级人民法院 p t ” > 民 事 判 决 书 （2017）内01民终3540号上诉人（原审被告）：内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司，1304。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：***，内蒙古恒羽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：***，内蒙古经略律师事务所律师。原审被告：***，住呼和浩特市。原审被告：内蒙***建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：***，该公司董事长。委托诉讼代理人：***，内蒙古星洋律师事务所律师。原审被告：内蒙古**隆建筑安装有限责任公司。法定代表人：***，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，**律师事务所律师。上诉人内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰公司）因与被上诉人***、原审被告***、内蒙***建筑安装工程有限责任公司（以下简称泓森公司）、内蒙古**隆建筑安装有限责任公司（以下简称**隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尖峰公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告**隆公司的委托诉讼代理人***、原审被告泓森公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。尖峰公司的上诉请求：撤销一审判决第二、三项内容，并改判尖峰公司不承担责任。事实与理由，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。一、尖峰公司与泓森公司、**隆公司存在建设施工合同关系，***作为泓森及**隆公司的委托诉讼代理人全权负责承建项目的施工、结算等事宜，按照双方的约定部分工程款采取以房抵款形式支付，至目前为止，尖峰公司抵顶给上述二公司的房屋已经基本过户完毕，尖峰公司与泓森公司、**隆公司之间的款早已结清，不存在欠付工程款之事。二、***以呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00078号民事判决证明尖峰公司仍欠泓森公司工程款未付，应当在欠付工程款范围内承担责任。尖峰公司认为（2015）回民一初字第00078号民事判决将以房抵顶工程款的行为认定为商品房买卖行为，并据此判决抵顶协议无效，尖峰公司认为该认定有效。以房抵顶工程款这是建筑行为普遍存在的现象，而且大多数的约定早在签订建筑施工合同之时就以约定，此时工程尚未开始施工，房屋预售许可证更加无从谈起。另外，针对（2015）呼民一初字第00078号民事判决，尖峰公司在申诉阶段，因此不能据此判决认定尖峰公司欠***公司、**隆公司工程款并承担相应责任。***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。尖峰公司未全部履行与***、泓森公司、**隆公司之间所签订的《抵顶房屋协议》，其中价值3474900元的房产抵顶协议已被一审法院作出的民事判决确认无效，之后尖峰公司也未将该笔工程款支付给***，泓森公司以及**隆公司，且被确认无效的抵顶协议中有两套价值120的房产是抵顶给***的，***亦未得到该房产。因此尖峰公司与泓森公司及**隆公司、泓森公司及***之间的工程款未结清。二、（2015）回民一初字00078号民事判决已经生效，该判决败诉方是***，当时诉请尖峰公司交付抵顶房屋，尖峰公司认为抵顶协议无效，现在认为有效，尖峰公司没有申诉的理由。**隆公司述称，涉案玫瑰园工程是尖峰公司开发，并且是自己建设的，由***承包施工，因***没有施工资质，施工过程中为办理施工及备案手续，尖峰公司出面找的**隆公司，要求**隆公司提供相应的资质配合***办理施工资料备案手续。**隆公司与尖峰公司从未签订并履行过建设工程施工合同，对此一审并没有查清。虽然**隆公司对一审判决认定的工程发包给**隆公司的事实不认可，但由于系列案件已经导致**隆公司资不抵债，没有缴纳上诉费的能力，所以并未对一审判决提起上诉。一审法院判决尖峰公司对***的施工款承担责任，认定事实清楚，判决正确。泓森公司述称，认可**隆公司的意见。本案系尖峰公司直接发包给***，尖峰公司与***之间形成的合同关系，***是实际施工人，应当由***承担责任，或者由尖峰公司承担责任。***向一审起诉请求：1、判令***退还保证金100000元及逾期利息（从2012年4月19日至实际给付之日止，按照年利率6%计算），**隆公司承担连带责任；2、判令***支付***工程劳务费412800元及逾期利息（从2012年4月19日至实际给付之日止，按照年利率6%计算），**隆公司承担连带责任；3、***支付***工程劳务费812700元及逾期利息（从2012年4月19日至实际给付之日止，按照年利率6%计算），泓森公司承担连带责任；4、尖峰公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任；5本案案件受理费由***、泓森公司、**隆公司、尖峰公司负担。一审法院认定事实：1.尖峰公司开发建设了呼和浩特市回民区车站西街与果园西路交汇处的”燕莎玫瑰园”项目，尖峰公司将该项目A区八号楼、二期九号楼部分工程分包给泓森公司、**隆公司。2.***与**隆公司燕莎玫瑰园项目部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，落款有**隆公司燕莎玫瑰园项目部公章及***签字，没有签署时间。2011年5月23日，**隆公司为***出具收据，载明收到***农民工保证金10万元，收据有**隆公司燕莎玫瑰园项目部公章及***签字。该《建筑工程施工劳务分包合同》未实际履行。3.2011年7月20日，***与泓森公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，落款有泓森公司第十九项目部公章及***签字。合同约定泓森公司将燕莎玫瑰园A区八号楼劳务施工分包给***。2012年3月19日，***与***就燕莎玫瑰园A区八号楼进行工程结算，确认A8号楼劳务费为812700元。燕莎玫瑰园A区八号楼已经投入使用。4.2011年9月15日，***与**隆公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，落款有**隆公司燕莎玫瑰园项目部公章及***签字。合同约定**隆公司将燕莎玫瑰园二期九号楼劳务施工分包给***。2012年3月18日，***与***就燕莎玫瑰园A9号进行工程结算，确认A9号楼劳务费为412800元。***就燕莎玫瑰园二期九号楼施工部分因尖峰公司规划设计变更拆除重建，目前已经投入使用。5.一审法院于2015年2月13日立案受理的***诉内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司、第三人内蒙***建筑安装有限责任公司、第三人***房屋买卖合同纠纷一案，***诉请：1.判令尖峰公司将其所开发的”燕莎玫瑰园”十三号楼八层、九层（面积均为89.1平方米）房产交付于***；并确认尖峰公司与***间的债务关系，同时判令尖峰公司履行与***签订正式房屋买卖合同的法定义务；2、判令尖峰公司承担本案诉讼费用。一审法院于2015年9月8日作出（2015）回民一初字00078号民事判决,确认尖峰公司与泓森公司的抵顶行为因违反法律强制性规定应认定为无效，***与***的抵顶行为亦无效，驳回***的诉讼请求。***不服（2015）回民一初字00078号民事判决上诉至呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）内01民终1772号民事裁定,准许***撤回上诉。（2015）回民一初字00078号民事判决书审理查明部分载明：经审理查明，2010年8月1日，泓森公司向尖峰公司出具授权委托书，该委托书记载：”本公司承建贵公司开发的位于车站西街路北工程”燕莎玫瑰园”二期A1号楼、B3号楼、A2号楼工程，现授权由***同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，***同志签字生效”。2011年4月28日，尖峰公司与泓森公司签订《抵顶房屋协议》，约定”将位于呼和浩特回民区大庆路北”燕莎玫瑰园”十三号楼二单元八层、九层中户（面积均为89.1平方米）的房屋抵顶工程款3474900元”双方签字**确认。2011年11月12日，尖峰公司***公司出具了涉案房屋的全款收据，交款人为***，收款单位处加***公司印。2011年7月20日,***与***签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将”燕莎玫瑰园”A区八号楼部分工程分包给***，工程决算价款为1225500元。2012年3月22日，***与***签订补充协议，协议记载：”***是班组承包，燕莎玫瑰园八号楼、九号楼劳务承包费用，人工费以A区十三号楼八层、九层共两套，按每平米5100元抵顶人工工资，双方签字生效”。***遂将尖峰公司出具的抵账房屋全款收据交于***。又查明，尖峰公司开发建设的燕莎玫瑰园项目没有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，无法办理房屋产权登记”。6.一审法院于2015年1月8日立案受理的***诉泓森公司、**隆公司、***房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年5月13日作出（2015）回民一初字第00038号民事判决，**隆公司不服（2015）回民一初字第00038号民事判决,上诉至呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院于2016年4月7日作出的（2016）内01民终168号民事判决对一审法院审理查明的事实予以确认，并作出驳回上诉，维持原判的判决。（2015）回民一初字第00038号民事判决书审理查明部分载明：2011年5月28日，**隆公司向尖峰公司出具授权委托书，该委托书记载：”本公司承建贵公司开发的位于车站西街路北工程”燕莎玫瑰园”二期A9#、B4#、A12#、A13#楼，现授权由***同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，***同志签字生效”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1、***与***签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的效力,***能否依据该合同主张劳务费；2、《建筑工程施工劳务分包合同》合同主体，***与泓森公司、**隆公司的关系，***与泓森公司、**隆公司承担责任方式；3、尖峰公司应否承担给付责任；4、具体欠付劳务费金额及承担方式。针对第一个争议焦点，本案中因***不具有劳务分包资质，因此***与***签订的《建筑工程施工劳务分包合同》属无效合同。现***向***、泓森公司、**隆公司主张工程劳务费，因该工程已经完工且投入使用，视为该工程验收合格，***有权依照《建筑工程施工劳务分包合同》主张劳务费。针对第二个争议焦点，从合同上看，***作为甲方以”泓森公司、**隆公司项目部”名义签订合同，结合泓森公司、**隆公司给尖峰公司的授权委托书（泓森公司、**隆公司授权由***代表公司全权负责燕莎玫瑰园项目合同的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜），该合同在甲方处加盖”泓森公司、**隆公司项目部”印章，该印章内容清晰，意思明确，即为公司内设机构项目部，项目部不承担责任，因此，从签订合同主体看，甲方为泓森公司、**隆公司，乙方为***。对***公司、**隆公司关于其未成立项目部亦未承包建设项目的辩解不予采纳。根据泓森公司、**隆公司给尖峰公司的授权由***代表公司全权负责合同的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，***承担泓森公司、**隆公司与***签订的合同的一切权利与义务。泓森公司、**隆公司与***之间是名为授权实为挂靠的关系。也由此可知，***为承接工程挂靠泓森公司、**隆公司并以泓森公司、**隆公司的名义承建涉案工程，***是挂靠人，泓森公司、**隆公司是被挂靠人。挂靠行为属于法律禁止性行为，首先，从形式上看被挂靠人是合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任。第二，从实质上看，挂靠人是实际履行者，因此让其向建设工程合同的相对方承担责任也符合法律规定。第三，挂靠人与被挂靠人有共同过错，因此让其向对方当事人承担连带责任符合公平原则。故此，一审法院认为，泓森公司、**隆公司应对***欠付的款项承担连带责任。针对第三个争议焦点，尖峰公司作为本案涉案工程的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中只在欠付工程劳务费范围内承担连带给付义务的条款，因为尖峰公司与泓森公司的抵顶行为、***与***的抵顶行为因违反法律强制性规定已经被一审法院生效判决认定为无效，尖峰公司亦无其他证据证明给付工程款事实，涉案部分工程已经投入使用，部分工程因尖峰公司规划设计变更拆除重建亦已经投入使用，故尖峰公司应当对***公司、**隆公司、***欠付***的工程劳务费承担连带给付责任。针对第四个争议焦点，具体欠付工程款金额及承担方式。关于***主张的退还保证金及利息的请求，一审法院认为，因该合同签订未实际履行，***向***缴纳保证金10万元，***应当向***返还该款项及利息，**隆公司在***出具的收据上加盖公章，故应对其收取的保证金10万元及利息与***承担连带返还责任。关于***主张的8号楼的劳务费812700元及利息，***应当承担给付责任，因该8号楼建设是***以泓森公司名义签订，故泓森公司与***承担连带给付责任。尖峰公司作为发包人承担连带给付责任。关于***主张的9号楼的劳务费412800元及利息，***应当承担给付责任，因该9号楼建设是***以**隆公司名义签订，故**隆公司与***承担连带给付责任。尖峰公司作为发包人承担连带给付责任。上述利息的计算标准如下：以欠付本金为基数，从2012年4月19日计算至实际给付之日止，对于***主张的按照固定年利率6%计算利息调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内一次性退还原告***保证金100000元及利息（以100000元为基数，从2012年4月19日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算），被告内蒙古**隆建筑安装有限责任公司承担连带偿还责任；二、被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程劳务费412800元及利息（以412800元为基数，从2012年4月19日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算），被告内蒙古**隆建筑安装有限责任公司、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司承担连带责任；三、被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程劳务费812700元及利息（以812700元为基数，从2012年4月19日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算），被告内蒙***建筑安装工程有限责任公司、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费已减半19740元，由被告***、被告内蒙古**隆建筑安装有限责任公司承担1489元；由被告***、被告内蒙古**隆建筑安装有限责任公司、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司承担6148元；由被告***、被告内蒙***建筑安装工程有限责任公司、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司承担12103元。本院二审期间，尖峰公司围绕上诉请求提交了2017年3月28日***代表**隆公司***公司《施工方***工程结算及财务付款、扣款明细说明》，拟证明尖峰公司与**隆公司（***）、泓森公司（***）已经对燕莎玫瑰园二期的项目工程款做了结算。***对这份证据的真实性不予认可，证据上没有**隆公司或泓森公司的签字或**。**隆公司对尖峰公司与***结算的事实不认可，结算内容与涉案的12号楼无关。泓森公司对这份证据不认可，认为是***与尖峰公司恶意串通损害**隆公司及泓森公司的利益。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：尖峰房地产公司是否应当承担向***支付工程款的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，尖峰公司将涉案工程发包给***挂靠的泓森公司与**隆公司，***后又将涉案工程中的一部分分包给***，依照上述二十六条，作为实际施工人的***可以主张发包人尖峰公司在欠付工程款范围内承担责任，尖峰公司应当就是否已足额***公司与**隆公司支付工程款承担举证责任，现其所举《施工方***工程结算及财务付款、扣款明细说明》虽载明尖峰公司已与***结算完毕，但该证据拟证明的事实并无其他证据予以佐证，故本院对于尖峰公司关于其已与***结算完毕的上诉理由不予支持，尖峰公司应当对泓森公司、**隆公司欠付***的工程款承担连带责任。综上所述，尖峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15830元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长杨蔚堃代理审判员韩东妹代理审判员唐谣二〇一七年十一月二十一日书记员***