厦门泰发装饰工程有限公司与福建城建建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽04民终877号

上诉人（原审被告）福建城建建设有限公司，住所地：福建省三明市三元区沙洲路11号。统一社会信用代码：913504001557001161。

法定代表人程国谦，公司董事长。

委托代理人黄岁阳、黄银扬，福建安凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）厦门泰发装饰工程有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区江头台湾街3号604单元。统一社会信用代码：91350200798051930E。

法定代表人许火年，公司董事长。

委托代理人邱宁江、邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。

上诉人福建城建建设有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人厦门泰发装饰工程有限公司（以下简称泰发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2016）闽0427民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托代理人黄岁阳，被上诉人泰发公司的委托代理人邓少荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，一审法院根据沙县公安局出具的《情况说明》认定被上诉人的起诉没有超过法定诉讼时效是错误的。一，沙县公安局在庭审过程中未出庭作证，其出具的《情况说明》不能单独作为认定案件事实的依据。沙县公安局是涉案工程的发包方，在出具《情况说明》时明显是以民事主体的身份，而不是以行政单位的身份。因此，沙县公安局出具的《情况说明》属于证据种类中的“证人证言”，其在诉讼中的身份是证人。但是，作为证人的沙县公安局在本案庭审中并未出庭作证，接受当事人的质询。根据有关法律规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，沙县公安局出具的证人证言即《情况说明》不能单独作为认定“被上诉人的起诉没有超过法定诉讼时效”的事实依据。二，沙县公安局出具的《情况说明》无法具体说明被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人提出支付工程款的请求，从而无法证明被上诉人的起诉没有超过法定的诉讼时效。我国法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年。根据涉案合同第十条的约定及相关工程竣工结算材料，表明本案的诉讼时效期间为2008年12月8日至2010年12月7日。在该诉讼时效期间内，被上诉人应当向上诉人提出支付工程款的请求，且在提出请求后而上诉人没有履行义务的每两年内，继续提出请求，否则就超过法定诉讼时效。但《情况说明》中有关“就工程涉及的款项，泰发公司自2009年以来曾经多次与城建公司及项目负责人张家洲协商付款事宜……”的说明，最多只能证实“被上诉人从2009年以来至2014年9月间，曾多次与上诉人及项目负责人张家洲协商，提出支付工程款的请求”，而无法证实被上诉人是否在提出请求后而上诉人没有履行义务的每两年内，继续提出请求的事实。这是因为，该《情况说明》中的“自2009年以来至2014年9月间”的“多次”提出请求，到底是怎样的“多次”请求？因为这样的说明包括了以下几种可能的事实：1、2009年以来至2014年9月间，每年都提出多次请求；2、2009年以来至2014年9月间，每隔一年提出多次请求；3、2009年以来至2014年9月间，只有2009年提出几次请求，但2010年、2011年没有提出请求，到了2012年及以后每年又提出多次请求；4、2009年以来至2014年9月间，只有2009年、2010年提出多次请求，但2011年、2012年没有提出请求，到了2013年、2014年又提出多次请求；5、2009年以来至2014年9月间，只有2009年提出几次请求，但2010年没有提出请求，后2011年提出几次要求，但2012年2013年又没有提出要求，到2014年才又提出多次请求；

显然，沙县公安局的这种情况说明，表明存在着各种可能的事实，无法做出一个高度盖然性的结论：即被上诉人的起诉没有超过法定的诉讼时效。综上，一审法院认定事实错误，请求依法撤销一审法院作出的（2016）闽0427民初328号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。

泰发公司辩称，上诉人以泰发公司的起诉超过法定诉讼时效为由，提出上诉，其理由不能成立。一、关于沙县公安局的《情况说明》能否作为认定案件事实的依据问题。一审中，上诉人对泰发公司提交的沙县公安局的《情况说明》进行了质证，上诉人的代理人明确表示对此无异议（有庭审笔录为证），根本未要求证人出庭接受质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定，诉讼过程中承认的于已不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。一审法院依法对此说明予以确认，作为认定案件事实的依据是符合相关法律和程序的。二、本案未超过诉讼时效。根据沙县公安局的情况说明可以证明，答辩人从2009年以来至2014年9月间，曾多次与上诉人及其项目部负责人张家洲协商，提出支付工程款的请求。且在2014年9月在沙县公安局付清上诉人工程款之前，张家洲明确承诺在收到工程款后将付清欠答辩人的工程款。根据我国《民法通则》第140条的规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。可见本案中，在上诉人付清工程款之前，既有答辩人的多次要求，又有上诉人的口头承诺，根本不存在超过诉讼时效的问题。上诉人违背事实，曲解法律，实属无理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

泰发公司向一审法院起诉请求：一、城建公司支付工程款343100元及利息188979元（从2008年12月8日起计至2015年12月7日止，利率按2008年11月人民银行五年以上期基准贷款年利率6.12%计算。）；二、城建公司支付从2015年12月8日起至法院生效判决确定的付款之日止的利息，利率同上述标准；三、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年6月17日，城建公司承建了沙县公安局的沙县看守所迁建项目工程，并与沙县公安局签订了建设工程施工合同（协议书）。2007年6月21日，城建公司将沙县看守所迁建项目工程的工程任务下达给其下设的项目经理部承担施工，确定张家洲为项目部负责人，城建公司与张家洲签订了《城建公司单位工程内部责任承包协议书》。2007年12月9日，泰发公司（乙方）与城建公司沙县看守所迁建项目部（甲方）就沙县看守所内外墙涂料装饰工程签订了《沙县看守所迁建项目涂料工程承包合同书》，合同书对合同的当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行方式、违约责任等主要条款进行了约定。之后，泰发公司依合同的约定，完成了其承包的工程量。2008年12月4日，泰发公司与张家洲办理了竣工结算，确认泰发公司施工的工程款为695100元。2014年5月，沙县看守所迁建项目工程竣工结算经相关机构审核通过。2014年9月，建设方沙县公安局已将沙县看守所迁建项目工程的工程款全部支付给城建公司。另查明，泰发公司在工程施工期间有陆续收到城建公司沙县看守所迁建项目部支付的工程款合计352000元。一审法院认为，城建公司承包了沙县公安局沙县看守所迁建项目工程后，公司设立了沙县看守所迁建项目部，该项目部是城建公司下设的内部机构，对外不能独立承担民事责任，其行为后果应由具有法人资格的城建公司承担。2007年12月9日，沙县看守所迁建项目部与泰发公司就整体工程的内外墙涂料装饰部分签订了《沙县看守所迁建项目涂料工程承包合同书》，泰发公司采取的是包工包料、固定单价结算的承包方式，泰发公司系具备相应资质条件的施工单位，故城建公司与泰发公司之间是工程分包关系，双方签订的《沙县看守所迁建项目涂料工程承包合同书》合法有效。泰发公司依合同完成了承包的工程量，整体工程经竣工验收交付使用，建设方沙县公安局也已将全部工程款支付给被告城建公司。故泰发公司要求城建公司支付工程款的请求，合法有据，予以支持。2008年12月4日，泰发公司与沙县看守所迁建项目部负责人张家洲进行了竣工结算，确认泰发公司完成的工程总价为695100元，扣除项目部已支付的352000元，城建公司还应支付343100元。城建公司以《沙县看守所迁建项目涂料工程承包合同书》及涉案工程款结算书，不是城建公司签订和结算的，不承担付款责任的辩称意见，依据不足，不能成立。同时，城建公司提出工程款通过项目部已支付了475000元的观点，对其中的123000元，城建公司未能提供相关证据证实，不能成立。《沙县看守所迁建项目涂料工程承包合同书》第十条约定：“甲方付清工程尾款的时间为批准结算报告三天内”，城建公司于2008年12月4日与项目部负责人张家洲进行了竣工结算，城建公司未能按约付款，因城建公司违约给泰发公司造成的损失高于合同约定的违约金（守约合同总造价的5%），现泰发公司要求城建公司从2008年12月8日起支付逾期付款利息的请求，不违反法律规定，可以支持。但泰发公司主张以五年以上期基准贷款年利率6.12%的标准计算利息，缺乏依据，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据沙县公安局出具的情况说明，可以证实泰发公司从2009年以来至2014年9月间，曾多次与城建公司及项目部负责人张家洲协商，提出支付工程款的请求，因此，城建公司提出泰发公司的诉讼已超过法定诉讼时效的辩称意见，依据不足，不能成立。判决：一、城建公司应于本判生效之日起十日内支付给泰发公司工程款人民币343100元。二、城建公司应于判决生效之日起十日内向泰发公司支付工程款利息，以尚欠的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付从2008年12月8日起至本判决确定的还款之日止的利息。三、驳回泰发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9121元（泰发公司垫付），适用简易程序审理，减半收取4560.50元，由城建公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，城建公司对一审查明事实中的另查明部分有异议，认为其共支付工程款是475000元。泰发公司对一审查明的事实没有异议。对双方没有争议的事实本院予以确认。

二审另查明，沙县公安局在2015年12月14日出具的《情况说明》载明：就工程涉及的款项，泰发公司自2009年以来曾经多次与城建公司及项目负责人张家洲协商付款事宜，询问沙县公安局是否有拨付工程款给城建公司，由于工程结算第三方审核未出，沙县公安局也未拨付工程款给城建公司。2014年5月，工程结算第三方审核结论经沙县公安局与城建公司确认后，于同年9月由县财政局一次性付清。在支付尾款前，曾邀请城建公司项目负责人张加洲与泰发公司许火年当面协商，张家洲口头承诺在收到工程款后将付清欠款。同时，在县财政局拨付工程尾款后，沙县公安局及时通知泰发公司的许火年到城建公司结清工程尾款。

本院认为，泰发公司在一审中将沙县公安局出具的《情况说明》作为证据提交一审法院，该证据经城建公司质证且城建公司未提出异议，二审中城建公司对该《情况说明》的真实性亦未提出异议，故该《情况说明》本院予以确认。沙县公安局在2015年12月14日出具的《情况说明》载明，就工程涉及的款项，泰发公司自2009年以来曾经多次与城建公司及项目负责人张家洲协商付款事宜，在2014年9月支付尾款前，业主沙县公安局曾邀请城建公司项目负责人张加洲与泰发公司许火年当面协商，张家洲口头承诺在收到工程款后将付清欠款。业主沙县公安局出具的《情况说明》，可以印证泰发公司的陈述，故对上诉人城建公司认为本案已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。被上诉人提出已支付的工程款为475000元，对其中的123000元，城建公司在一审中提供的证据不足以证明该123000元已支付给泰发公司，二审中亦未提交新证据予以证实，故一审法院确认本案已支付的工程款为352000元并无不当。

综上所述，城建公司的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9121元，由上诉人福建城建建设有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长　吴　振　泉

审判员　林　腾　龙

审判员　黄　　　涛

二〇一六年八月十七日

书记员　李琳（代）

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。