鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司、鄂尔多斯市远光水利工程有限公司与杭锦旗国土资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终527号

上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司,1980年8月5日出生,

被上诉人(原审被告)：杭锦旗国土资源局，统一社会信用代码11152726740120278Y。

负责人：折某。

委托诉讼代理人：周某，男，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：辛某，杭锦旗148指挥中心法律服务所法律服务工作者。

原审原告：鄂尔多斯市远光水利工程有限公司，统一社会信用代码91150621686517599X。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：郭某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：陈某，内蒙古易非律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司因与被上诉人杭锦旗国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人(原审原告)鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司的法定代表人杨某，被上诉人(原审被告)杭锦旗国土资源局的法定代表人折某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司上诉请求：（上诉请求）事实和理由：（上诉理由）

×××辩称，（答辩意见）

×××述称，……（概述原审原告／被告／第三人陈述意见）。

×××向一审法院起诉请求：……（写明原告／反诉原告／有独立请求权的第三人的诉讼请求）。

一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：

1.2010年6月8日，原、被告签订了杭锦旗城乡建设用地增减相挂钩周转指标土地整理复垦项目建设工程施工合同，合同总价款1211808元，施工范围为杭锦旗城乡建设用地增减相挂钩周转指标土地整理复垦项目四标段，被告向原告支付了部分工程款，就主体工程施工质量及价款双方无争议；

2．上述主体工程施工完毕后原告又进行了增加、变更施工，并于2011年11月28日签写了工程量变更申请报告及变更建议书一份，但被告并未加盖公章，未签字确认，也未对工程进行交接、竣工验收；

3．截止本案开庭时，被告对原告增加、变更施工行为拒绝追认。

一审法院认为，案涉双方争议主要焦点限于主合同内容外变更、增加工程行为的性质认定，即属于合同行为还是单方事实行为。关于是否构成合同变更（对原合同工程内容的调整或新增工程内容），即双方成立补充合同。依照《合同法》第七十七条、七十八条之合同变更规定，现有证据未证明双方存在一致的工程变更意思表示。依《合同法》第二百七十条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，本案主合同外的工程内容并无书面协议。法律法规规定应当采用书面形式，未采用书面形式可以认可合同成立的其他形式还有《合同法》第三十六条、三十七条规定的当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。本案中没有证据证明被告曾有过接受或者工程竣工验收行为。另，单方行为亦可通过对方追认的方式成立合同，而本案截止庭审结束，被告对原告的主合同外的工程施工行为均拒绝追认。本案属于合同类纠纷，按照民事诉讼举证规则，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中原告主张对双方2010年6月8日签订的杭锦旗城乡建设增减相挂钩周转指标土地整理复垦项目主体工程施工合同内容进行了增加、变更，就应当由原告承担举证责任进行证明。庭审中原告并未就增加、变更施工量提供书面的合同，原告出示的关键性证据，工程量变更申请报告及变更建议书一份，也并没有加盖被告的公章或者时任被告法定代表人的签字确认；一审法院依职权调取的2011年10月12日杭国土资发（2011）448号文件、2011年12月26日被告的会议纪要也均没有提及案涉原告主张的增加、变更施工行为。因此，原告所举证据无法证实双方在施工之初形成增加、变更合意。其次，从具体履行看，原告也并未举证证明在后期施工过程中被告委托的设计、监理部门有实际参与，即增加或者变更施工行为经设计方设计亦或经监理方跟踪监理。原、被告亦未进行过变更工程的接受、竣工验收，因此，不构成事实合同。最后，被告虽在庭审中认可原告施工的工程量、工程范围并对质量无异议，但始终否认原告的施工为被告所安排，并拒绝追认。判决如下：驳回原告鄂尔多斯市远光水利工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费4370元，由原告鄂尔多斯市远光水利工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。

本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。

综上所述，鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初320号民事判决；

二、……（写明改判内容）。

二审案件受理费4370.0元，由……负担。

本判决为终审判决。

（审判人员）

二〇二〇年五月二十七日