鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司与杭锦旗自然资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）内06民终523号

上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司因与被上诉人杭锦旗国土资源局,原审第三人巴彦淖尔市农发工程监理有限公司、原审第三人呼和浩特市华创建设工程设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人进行了书面审理。本案现已审理完毕。

鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司上诉请求：1.撤销杭锦旗人民法院（2019）内0625民初319号民事判决，依法改判由被上诉人给付上诉人工程款1517607.25元;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审将变更增加工程的性质认定为单方事实行为错误。本案中,上诉人经时任杭锦旗国土局领导班子的同意才对增加变更的工程进行施工的,是双方的合意,并不是单方事实行为。上诉人与被上诉人双方就变更增加的工程合同构成事实合同。双方虽未就变更增加的建设工程补签书面合同,但上诉人已经实际履行了合同全部义务，被上诉人接受了该工程成果,也将该工程交付使用,足以说明双方对变更增加的合同内容存在着共识,意思表示一致,已经形成了事实上的权利和义务关系。在施工前,被上诉人委托杭锦旗大地勘测设计技术有限公司对变更增加的工程量进行现场勘测并制作成图。在施工中,为赶在五月春耕之前完成土地整理工程，被上诉人一边对上诉人的变更工程量和增加工程款向杭锦旗人民政府提出请示,一边指令上诉人就增加的工程与主合同的工程一并施工。工程完工后,被上诉人委托的监理单位和设计单位在变更申请报告上签字确认。另外，被上诉人还委托内蒙古恒信达土地测绘有限责任公司对上诉人完成的二标段包括变更增加的工程量进行复核验收，认定工程完工，质量合格。被上诉人虽然未在变更报告中盖章签字，但并不影响该变更增加合同的有效性。综上,一审法院认定上诉人变更增加工程为单方事实行为错误,请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人杭锦旗自然资源局辩称，被上诉人对案涉工程的工程量以及上诉人在上诉状中陈述的事实是认可的，没有付款的原因是因为没有审计报告，无审计报告就无法付款。双方签订主合同之外的变更部分是经过旗政府以文件形式备案，时任政府旗长在文件上签字并要求审计部门及国土部门到工程所在地进行工程量考核。但审计部门考核工程量之后无任何文字依据，工程涉及到杭锦旗沿河地区若不按时完工，将影响农民当年的浇水耕种，故上诉人在变更中间进行实际施工。工程施工任务完成后，因被上诉人单位领导变更及时任政府旗长另行分配工作，导致审计部门没有出具审计报告。根据财政报账手续要求，任何部门必须经过审计部门审计之后才可以进行工程款支付。由于上述原因，审计部门出具审计报告必须要求被上诉人单位领导签字，由于被上诉人单位时任领导生病住院治疗，后任领导变更，都没有签字，导致审计报告无法出具。因为被上诉人单位手续不健全，导致上诉人无法与被上诉人结算工程款。2018年，被上诉人单位曾委托测绘公司对上诉人完成的主合同内工程量及合同外变更的工程量进行了测绘，测绘结果与上诉人的主张是一致的。测绘完成后，被上诉人委托审计部门进行审计，审计部门因合同变更前期手续不健全而无法对变更部分出具审计结论。 原审第三人巴彦淖尔市农发工程监理有限公司和呼和浩特市华创建设工程设计咨询有限责任公司二审均未提供答辩意见。

鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告土地整理变更工程款1517607.25元；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2011年12月6日，鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司与杭锦旗国土资源局签订了杭锦旗独贵塔拉镇独贵塔拉、乌兰淖尔村建设工程施工合同,合同总价款3267864.4元,鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司按期限施工完毕,杭锦旗国土资源局认可施工质量,杭锦旗国土资源局向鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司支付了部分工程款,就主体工程施工质量及价款双方无争议;2.上述主体工程施工完毕后鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司又进行了增加、变更施工,并于2012年6月13日签写了工程量变更申请报告及变更建议书一份,经过第三人农发公司、华创公司盖章及工作人员签字确认,但杭锦旗国土资源局并未加盖公章,也未签字确认;3.杭锦旗国土资源局对鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司增加、变更施工行为未进行交接、竣工验收;4.截止本案开庭时，杭锦旗国土资源局对鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司增加、变更施工行为拒绝追认。

一审法院认为，案涉双方争议主要焦点限于主合同内容外变更、增加工程行为的性质认定,即属于合同行为还是单方事实行为。关于是否构成合同变更（对原合同工程内容的调整或新增工程内容）,即双方成立补充合同。依照《合同法》第七十七条、七十八条之合同变更规定,现有证据未证明双方存在一致的工程变更意思表示。依《合同法》第二百七十条之规定,建设工程施工合同应当采用书面形式,本案主合同外的工程内容并无书面协议。法律法规规定应当采用书面形式,未采用书面形式可以认可合同成立的其他形式还有《合同法》第三十六条、三十七条规定的当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。本案中没有证据证明被告曾有过接受或者工程竣工验收行为。另,单方行为亦可通过对方追认的方式成立合同，而本案截止庭审结束,被告对原告的主合同外的工程施工行为均拒绝追认。本案属于合同类纠纷,按照民事诉讼举证规则,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中原告主张对双方2011年12月6日签订的杭锦旗城乡建设增减相挂钩周转指标土地整理复垦项目主体工程施工合同内容进行了增加、变更,就应当由原告承担举证责任进行证明。而建设工程合同应当采用书面形式,庭审中原告并未就增加、变更施工量提供书面的合同,原告出示的关键性证据,工程量变更申请报告及变更建议书一份,也并没有加盖被告的公章或者时任被告法定代表人的签字确认,因此,原告所举证据无法证实双方在施工之初形成增加、变更合意。其次,从具体履行看,虽然监理及设计部门在原告的变更申请报告上签字、盖章确认,但仅是设计、监理单位对变更申请报告的初步审查意见,属于建设工程施工的程序性要件,并不属于发包方的意思表示。另外,原告也没有证明增加或者变更施工行为经设计方设计抑或经监理方跟踪监理。原、被告最终亦未进行过变更工程的接受、竣工验收。因此,不构成事实合同。最后,被告虽在庭审中认可原告施工的工程量、工程范围并对质量无异议,但始终否认原告的施工为被告所安排,并拒绝追认。综上,被告主张因审计不过关不予支付工程款并不是本案的法律要件。被告与原告在工程变更前的合意、工程变更中的接受及施工后的追认是本案施工行为性质认定的关键。从原告现有举证情况看,无法确定原告实施的案涉工程为被告同意或者安排,被告也没有事实上的接受或者事后的追认,因此原告的施工行为仅能认定是单方事实行为,构不成法律意义上的合同行为,原告要求被告承担给付工程款责任无事实根据及法律依据,本院无法支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下:驳回原告鄂尔多斯市远光水利工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费9230元，由原告鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司负担。 二审中，上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司围绕其上诉请求，向法庭提交了《杭锦旗国土资源局关于独贵塔拉镇增减挂钩外围面积土地整理项目变更工程的请示》（杭国土资发［2012］245号）文件一份，拟证明被上诉人杭锦旗自然资源局在审计局按照旗领导的批示要求，对案涉变更增加工程进行实地测绘后，再次就工程变更增加事项向旗人民政府进行了请示汇报。被上诉人杭锦旗自然资源局的质证意见是：对该证据的三性均予以认可。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人在行使合同权力、履行合同义务过程中应当遵循诚实信用原则全面履行合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（一）关于增加变更合同是否成立问题。根据双方当事人的陈述，结合上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司在一二审中所提交的证据，双方虽然没有就增加变更部分工程形成书面合同，但上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司在具体施工过程中，除对主合同项下工程内容进行施工外，对增加变更部分的工程内容也一并进行了施工。被上诉人杭锦旗自然资源局对增加变更部分工程内容、完成情况、达标情况、工程价款均予以认可。故应当认定双方在具体施工过程中，就该项目增加变更部分已经达成合意，对所签订的《建设工程施工合同》构成了事实上的变更，一审认定上诉人的行为是单方事实行为错误。（二）关于案涉工程的竣工验收问题。双方均陈述没有进行具体约定，但从内蒙古恒信达土地测绘有限责任公司关于案涉工程《工程量复核报告》中“首先，查阅部分上报的竣工资料，……，对竣工资料所涉及工程量的相关数据及现场有效签证工程量进行核对统计，……”。由此可以看出，上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司施工完毕后，已经向被上诉人杭锦旗自然资源局提交了竣工验收资料，被上诉人杭锦旗自然资源局也证实案涉工程已经实际投入使用，并且对工程的质量也无异议，故案涉工程验收与否并不影响上诉人主张支付工程价款。（三）关于诉争工程价款支付条件是否成就问题。被上诉人杭锦旗自然资源局认为案涉工程未经审计部门竣工结算审计，工程价款支付的条件尚未成就。本院认为，从双方所签订的《建设工程施工合同》约定的工期及其陈述，上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司于2012年施工完毕，距今已过8年。但被上诉人杭锦旗自然资源局以领导更换为名，怠于完善相关工程手续及材料，致使审计部门无法进行审计。案涉工程竣工结算尚未经审计部门审计是因被上诉人杭锦旗自然资源局的原因所致，且明显超过合理期限，被上诉人杭锦旗自然资源局以此作为拒付工程价款的抗辩理由不能成立。 综上所述，上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司主张支付工程价款具有事实和法律依据，其上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》三十六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

经审查，本院对鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司提供的《杭锦旗国土资源局关于独贵塔拉镇增减挂钩外围面积土地整理项目变更工程的请示》予以确认。 经二审查明，2011年12月6日，上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司与被上诉人杭锦旗自然资源局（原杭锦旗国土资源局）签订《建设工程施工合同》，合同约定由鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司对杭锦旗独贵塔拉镇独贵村、乌兰淖尔村土地整理项目工程进行施工。工程内容包括145.22公顷的土地平整、农田水利、田间道路、防护林等进行施工。合同约定工期为2011年11月25日至2012年5月10日。合同约定价款为3267864.4元。该土地整理项目由第三人呼和浩特市华创建设工程设计咨询有限责任公司设计，巴彦淖尔市农发工程监理有限公司进行施工监理。在该合同书签订之前，杭锦旗自然资源局根据项目区实际情况及当地村民的意见，为了使原实施的增减挂钩项目区零散田块形成便于机械化作业状态和项目的顺利验收，向杭锦旗人民政府行文（杭国土资发［2011］448号），申请对杭锦旗城乡建设用地增减相挂钩周转指标土地整理复垦项目区工程进行部分增加变更，时任旗长在文件上签批意见：“同意变更，由国土局组织核算工程量。”2011年12月26日，杭锦旗自然资源局召开会议，就杭锦旗城乡建设用地增减相挂钩土地整理复垦项目各标段增加变更工程情况进行专题研究并形成会议纪要（［2011］24号）。2012年3月，杭锦旗大地勘测设计技术有限责任公司受杭锦旗自然资源局的委托，就需增加变更的工程进行了实地测量并绘制到工作底图。2012年5月22日，杭锦旗自然资源局再次向杭锦旗人民政府行文（杭国土资发［2012］187号），就增减挂钩外围面积土地整理项目增加变更工程问题向旗政府进行请示，时任旗长在文件上签批意见：“旗审计局派人去现场尽快查看变更情况。”2012年6月13日，鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司项目部向杭锦旗自然资源局提出《变更申请报告》，第三人巴彦淖尔市农发工程监理有限公司（监理单位）和呼和浩特市华创建设工程设计咨询有限责任公司（设计单位）在《变更申请报告》上签字盖章。2012年7月2日，杭锦旗自然资源局在杭锦旗审计局对案涉项目的变更情况进行实地土方测绘、土方量计算、土方价格预算并已经向旗人民政府做了汇报的情况下，又一次向杭锦旗人民政府行文（杭国土资发［2012］245号），就独贵塔拉镇增减挂钩外围面积土地整理项目变更工程问题向旗政府进行请示。2018年3月，内蒙古恒信达土地测绘有限责任公司受杭锦旗自然资源局的委托，就杭锦旗独贵塔拉镇独贵塔拉村、乌兰淖尔村土地整理项目第二标段进行工程量复核并形成报告。一、二审中，被上诉人杭锦旗自然资源局对上诉人鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司实施的增加变更工程部分的工程量清单、工程量、工程价款和工程达标情况均予以认可，认为“完工且符合要求，现在已投入使用。”

一、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初319号民事判决； 二、杭锦旗自然资源局于本判决送达之日起十日内支付鄂尔多斯市远光水利工程有限责任公司工程款1517607.25元。 一审案件受理费18460元，二审案件受理费18460元，均由杭锦旗自然资源局负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　薛春梅 审 判 员　王瑞山 审 判 员　倪志强

法官助理　闫明露 书 记 员　李　洁