四川居艺建筑工程有限公司、四川省精点建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事判决书

（2019）川13民终2270号

上诉人（原审被告）：四川居艺建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区仪凤街155号7层。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川松合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，四川松合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省精点建筑工程有限公司，住所地成都市高新区（西区）西芯大道5号汇都企业总部园4幢3楼6号B座。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：余欢，四川公生明律师事务所律师。

上诉人四川居艺建筑工程有限公司（下称居艺公司）因与被上诉人四川省精点建筑工程有限公司（下称精点公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1678号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

居艺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）原审认定被上诉人提供的承诺书上的印章与贵州居艺公司提供的印章是同一枚的事实有误。承诺书上加盖的印章与内部合作协议、补充协议上加盖的印章并不同一。尾数为7870的公章系上诉人授权贵州居艺公司使用，且使用范围仅限于贵州。而总公司居艺公司使用的是尾数为3547的印章，上诉人仅认可贵州范围内使用的贵州居艺公司加盖的尾数为7870的印章。（二）一审认定***的行为系精点公司行为及认定上诉人许可***使用尾数7870的印章有误。居艺公司授权委托书上并未载明有上诉方经办人，除被上诉人在庭审中自认的***的行为系公司行为外，并无其他证据证明该委托书授权的对象。***也并非居艺公司授权委托书的经办人，***曾经挂靠过上诉方，但挂靠关系早已结束，其无权代表上诉人对外作出任何法律行为。无证据证明承诺书上的印章系***加盖，上诉人也从未授权***代表居艺公司对外签订合同，也未许可***对外使用尾数为7870的印章。***曾称要向上诉人转35万元挂靠费，上诉人收到了该笔款项，并认为是***交纳的挂靠费。该笔款项在摘要上虽注明为******;开具绵阳品逸公司装修工程2,500万元保函费用”，但该摘要实属其单方面的意思表示，上诉人对此并不知情。（三）保函并非上诉人提供，保函背面有***的亲笔注明，是***个人提供。既然保函是***个人提供，那么后续也不可能由上诉人向精点公司出具承诺书等相关书函。且上诉人从未委托被上诉人代上诉人付过任何款项。精点公司提供的承诺书、委托付款书、预算审核报告等证据上加盖的上诉人的印章并非***加盖。（四）居艺公司代理人在一审中申请调取绵阳品逸酒店管理有限责任公司在绵阳商业银行的银行明细符合法律规定，且该银行明细帐涉及到被上诉人是否向绵阳品逸酒店管理有限责任公司支付过12万元的重要事实。（五）被上诉人诉求应属违法所得，依法应予没收。被上诉人在一审中认可***的行为系公司行为，且***又是案涉项目经理，被上诉人与***之间为挂靠关系，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故被上诉人要求赔付的损失等应为违法所得，应予收缴。根据饰装修工程意向协议书******;违约方应赔偿守约方违约金20万元”之约定，若协议有效，上诉人违约也只应当按照合同约定向被上诉人赔付20万元。对于被上诉人提出的合同约定之外的部分金额，上诉人不应承担。若委托付款书有效，本案应为财产追偿权纠纷，应当是被上诉人替上诉人给付了相应违约金后，被上诉人向上诉人追偿违约金的纠纷。一审认定本案为合同纠纷，属适用法律有误。（六）本案可能存在虚假诉讼行为，上诉人已向公安机关报案。上诉人允许贵州居艺公司使用尾数为7870的印章，承诺书上的印章并不是上诉人允许使用的贵州居艺公司的尾数7870的印章。被上诉人使用虚假印章，并提起诉讼，其行为涉嫌虚假诉讼。

被上诉人精点公司答辩称，（一）一审并未认定居艺公司提供的承诺书上的印章与贵州居艺公司提供的印章是同一枚，而是根据居艺公司虽于2017年5月25日销毁了尾数为7870的公章并从2017年5月26日开始使用尾数3547的新公章，但至今未以任何方式向社会或相关业务往来单位公告这一重要事项，且在明知尾数为7870的相关公司印章不得使用的情况下，仍于2017年底用此印章签订协议，甚至同意贵州居艺公司继续使用尾数为7870的相关公司印章。可见，其在新印章启用后，并未停止使用尾数为7870的公司印章。无论本案中印章与上述尾数为7870的相关印章是否系同一枚，均说明了居艺公司印章管理混乱，并印证了其对使用尾数为7870的相关公司印章的认可，故在经济交往中产生的不利后果，居艺公司存在过错，应承担相应责任。（二）***系精点公司股东，***及精点公司均认可***的行为是公司行为，且本案中向居艺公司支付35万元开具保函的费用的主体、居艺公司转款10万元的主体、承诺书承诺的对象均是精点公司，均能表明***的行为系精点公司行为。（三）2018年4月28日，***以居艺公司名义向***出具的居艺公司授权委托书，2018年6月5日签订装饰装修工程意向协议书，均加盖了尾数为7870的居艺公司印章。精点公司随后于2018年8月13日通过对公转账转款35万元，并在凭证上摘要******;开具绵阳品逸公司装修工程2,500万元保函费用”，居艺公司虽辩称公司不知是何款项，但收款后至今未向精点公司退款也未提出异议，且在2018年9月15日居艺公司法定代表人***向精点公司转款10万元，与精点公司出示的承诺书相关内容吻合，居艺公司抗辩是其个人行为，公司并不知情，与事实不符，与日常生活经验不符，精点公司与居艺公司并无其他经济往来。故可以确认居艺公司在***以居艺公司名义加盖了尾数为7870的居艺公司印章后，不仅认可了上述行为是公司行为，且实际上对上述合同进行履行，可以推断居艺公司认可***使用居艺公司尾数为7870的印章。（四）对居艺公司代理人以其名义申请法院调取绵阳品逸公司在绵阳商业银行的银行明细，一审不予准许符合法律规定。居艺公司代理人并未提供因客观原因不能自行收集之原因，且该证据对证明待证事实无意义。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

精点公司向一审起诉请求：要求居艺公司给付156.78万元及违约金（以156.78万元为基数，按每日2‰从2018年9月23日起计算至付清为止）；由居艺公司承担本案诉讼费用。

一审查明的事实，居艺公司虽于2017年5月25日销毁了尾数为7870的印章并从2017年5月26日开始使用尾数3547的新印章。但未以任何方式向社会或相关业务往来单位公告这一重要事项，且在明知尾数为7870的相关公司印章不得使用的情况下，仍于2017年底用此尾数为7870的印章与贵州居艺同进建筑工程有限公司签订内部合作协议、补充协议，甚至同意贵州居艺同进建筑工程有限公司继续使用尾数为7870的相关公司印章。可见，其在新印章启用后，居艺公司并未停止使用尾数为7870的相关公司印章，不管本案中印章与上述尾数为7870的相关公司印章是否系同一枚，均说明了该公司印章管理混乱，并印证了其对使用尾数为7870的相关公司印章的认可，故在经济交往中产生的不利后果，其存在过错，应承担相应责任。居艺公司辩称居艺公司授权委托书等相关书函上没有居艺公司的经办人签字，授权委托书是委托的***个人，不是精点公司。经居艺公司向***（居艺公司认可其曾经挂靠过其公司）了解，其中居艺公司授权委托书、装饰装修工程意向协议书是***加盖属实，精点公司诉称也是***加盖，且精点公司出具的2018年8月3日居艺公司与项目经理签订的居艺公司工程项目内部管理协议书中，***为精点公司本案项目的项目经理。一审中，精点公司也认可***的行为系公司行为。从双方陈述及相关事实可以认定，***是居艺公司授权委托书等相关书函上居艺公司的经办人，***亦能代表精点公司。既如此，居艺公司称承诺书上的印章虽与前二份是***加盖的印章一致，但不是***加盖而应是精点公司欺骗加盖的，未提供证据证明，应认定承诺书上的印章也系***加盖。2018年4月28日，***以居艺公司名义给***全权负责管理绵阳长城国际酒店装饰装修工程向甲方洽谈等有关事项出具的居艺公司授权委托书，2018年6月5日又以居艺公司名义与绵阳品逸公司签订了装饰装修工程意向协议书，其均加盖了尾数为7870的居艺建筑公司印章。精点公司随后于2018年8月13日向居艺公司对公转款35万元，并在凭证上摘要******;开具绵阳品逸公司装修工程2,500元保函费用”。居艺公司虽辩称公司不知是何款项，但收到后未退款也未提出异议，且2018年9月15日居艺公司法定代表人***向精点公司转款10万元，与精点公司出示的承诺书相关内容吻合，居艺公司抗辩是个人行为，公司并不知情，与事实不符，与日常生活经验不符。一审中，居艺公司又认可其与精点公司再无其他经济交往。故可确认，居艺公司在***以居艺公司名义加盖了尾数为7870的公司印章后，不仅认可了上述行为是公司行为，且实际对上述合同进行履行，可以推断居艺公司认可***使用居艺公司尾数为7870的印章。居艺公司认为承诺书上尾数为7870的印章与授权委托书、装饰装修工程意向协议书上加盖的虽一致，但系精点公司欺骗加盖，未提供证据证明。其不仅只保留对居艺公司授权委托书、装饰装修工程意向协议书上印章与精点公司私刻的案涉印章是否同一性的鉴定权利，且在指定期间内也未提出申请。居艺公司未提供已报案及收回***以居艺公司名义使用的尾数为7870的公司印章的证据，应承担举证不能的不利后果。案涉承诺书的落款时间为2018年9月18日，精点公司并提供了当天其相关人员与居艺公司法定代表人***进行协商的照片六张，且照片载图时间亦为2018年9月18日。结合居艺公司认可其与精点公司无其他经济交往的事实，能认定双方对承诺书内容的确定具有高度盖然性。故认定2018年9月18日，双方形成的承诺书上加盖的尾数为7870的居艺公司印章真实，对外代表了居艺公司的民事行为。

居艺公司出具承诺书记载******;业主方于2018年8月2日向居艺公司发放中标通知书。按照该项目招标文件规定需向业主出具2,500万的银行保函（其中民工保证金保函500万元，预付款保函1,000万元，履约保证金函1,000万元），8月16日，我公司向委托人***提供了该数据的保函，该保函送达业主方后经查证系伪造，已经触犯法律。根据招标文件以意向协议约定，本次系我公司严重违约，被业主方取消中标资格，没收保证金，赔偿该次招投标过程中的直接损失以及向业主方支付违约金，共计166.78万元。我公司在9月15日向精点公司账户转入10万元，剩余156.78万元。本公司郑重承诺，在2018年9月23日下午五点前将上述余额156.78万元一次性转入精点公司账户，全权委托精点公司处理业主方事宜并收回我公司提供的保函原件，否则，将承担每天千分之二的违约金”。可见，不管精点公司与居艺公司之间原是委托关系还是挂靠关系，承诺书均是双方对因招标、中标不能，对过程中产生的费用及损失的结算，是对原合同关系的清算清结，在双方当事人之间形成了新的合同关系。故从举证责任上看，精点公司不仅提供了承诺书，在已尽到了举证责任的基础上又提供了部分银行转款凭证、收据等作为补强，已完全、充分完成了举证责任。居艺公司认为承诺书上所载部分金额存在虚假不真实，未提供反驳证据，应承担不利后果。且即使其提供了足够的反驳证据，因其在法定期限内未通过仲裁、诉讼之方式主张撤销权。对承诺书双方已结算的金额，也可不再对此作审查。承诺书上记载的******;我公司在9月15日向精点公司账户转入10万元”等内容，也与相关事实相印证。

居艺公司代理人在一审庭审后以个人名义提出申请调取绵阳品逸公司在绵阳商业银行的银行明细，申请未加盖居艺公司印章，且不论其申请形式是否规范，内容是否是居艺公司之真实意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，居艺公司代理人亦未提供因客观原因不能自行收集之原因及依据，且对证明待证事实无意义，无调查收集必要，不予准许。在本判决中既明确意见，不再向居艺公司发送《不准许调查收集证据申请通知书》。

居艺公司提出，据查绵阳长城国际大酒店业主方和修建方均不是绵阳品逸酒店管理有限公司，投资方是甘肃和海南的公司，精点公司、居艺公司资质一样，精点公司何以要居艺公司的名义去投标等抗辩，未提供相关证据，与本案争议事实无关，不予确认。

原审认为，2018年9月18日，经双方结算形成的承诺书是双方当事人真实意思表示，已在当事人之间形成了合同关系，故案涉主体均适格。承诺书内容不违反法律、法规强制性规定，也未经法定程序撤销，合法有效。居艺公司未按约定的2018年9月23日下午五点前支付精点公司156.78万元，属违约行为，按约承担每天千分之二的违约金。故精点公司要求其给付下欠结算余款及违约金的诉请，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、四川居艺建筑工程有限公司在判决生效之日起五日内向四川省精点建筑工程有限公司支付结算余款156.78万元；二、四川居艺建筑工程有限公司在判决生效之日起五日内向四川省精点建筑工程有限公司支付违约金，计算方法为：以本金156.78万元为基数，从2018年9月24日始计算至判决确定的本金给付之日止，以每天千分之二为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，违约金计算至本金付清之日止。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,910元、诉讼保全费5,000元，由四川居艺建筑工程有限公司负担。

本院经审理，对原审查明的事实予以确认。

本院认为，居艺公司向精点公司出具承诺书，明确承诺由居艺公司赔偿因案涉工程被取消中标给精点公司造成的损失，并确定了赔偿损失金额及给付期限。该承诺系双方真实意思表示，合法有效。居艺公司关于******;承诺书并非由公司出具，承诺书上的印章非公司加盖，且该印章已停止使用”的上诉意见，经查，该承诺书上加盖了居艺公司尾号为7870的公司印章，居艺公司作为投标单位在案涉绵阳品逸酒店管理有限责任公司长城国际酒店装饰工程招标文件上加盖了案涉尾号为7870的公司印章，绵阳品逸酒店管理有限责任公司确定了居艺公司为中标候选人，并与居艺公司签订了装饰装修工程意向协议书，该协议书上亦加盖了居艺公司尾号为7870的印章。居艺公司出具的委托精点公司向绵阳品逸酒店管理有限责任公司支付投标保证金及清标费的委托付款书上不仅加盖了该尾号为7870的公司印章，且有公司法定代表人***的签章。居艺公司在启用了新的印章后，原尾号为7870的公司印章不仅使用于案涉工程的投标、签订工程意向协议、出具委托函、出具承诺书等，且在居艺公司其他业务往来中，同样使用过该尾号为7870的印章。故居艺公司启用新的公司印章后，并未停止使用原尾号为7870的公司印章。同时，相关证据亦证明居艺公司法定代表人***曾参与协商赔偿，且居艺公司已向精点公司支付10万元赔偿金，系履行了部分赔偿义务，该事实印证了居艺公司出具赔偿承诺的真实性。此外，居艺公司收取了精点公司向其支付的35万元开具保函费用，转款依据上亦载明了款项性质，居艺公司称不知款项性质但至今未予退还，有悖常理。居艺公司向精点公司收取开具保函费用的事实，亦能印证因案涉工程被取消中标而与精点公司协商损失赔偿的事实。故原审认定案涉承诺书真实有效具有事实和法律依据，对居艺公司的前述上诉意见，不予采纳。居艺公司与精点公司对于赔偿损失的确认及给付系双方对于合同权利义务的确定，对双方具有合约拘束力，居艺公司关于******;精点公司系违法所得，应予没收”的上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。居艺公司在一审中申请调取绵阳品逸酒店管理有限责任公司在绵阳商业银行的转帐明细，用以证明损失确认是否真实，原审未予准许。二审中，居艺公司再次提出调取该证据申请，本院认为，居艺公司所申请调取证据并不影响其与精点公司合同权利义务关系的确立，不影响本案事实的认定，故对其调取证据申请，不予准许。综上，居艺公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项******;原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，910元，由上诉人四川居艺建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员杨辉

审判员***

二〇一九年九月十八日

书记员***