***、四川其亿建筑工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川0703民初1361号

原告：***，男，1964年8月14日出生，汉族,住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：李丁兵,游仙东津法律服务所法律工作者。

被告：四川其亿建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园，统一社会信用代码91510100672176359K。

法定代表人：周玉国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代玉梅，四川诺则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵莉芝，四川诺则律师事务所实习律师。

被告：**，男，1968年1月25日出生，汉族,住四川省绵阳市三台县。

原告***与被告四川其亿建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人李丁兵，被告四川其亿建筑工程有限公司委托诉讼代理人代玉梅、赵莉芝，被告**，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判决二被告连带承担支付拖欠原告的工程劳务承包费457133.80元，并由二被告连带赔偿原告拖欠的该工程劳务承包费从2014年1月6日起至结清此款之日止按银行同期贷款利率计算的资金利息损失（暂计算至起诉之日的资金利息损失为202967.41元）；二、判决二被告连带承担支付原告违约金11171.34元；三、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2011年，通过协商，被告四川其亿建筑工程有限公司承建的金家林总部经济试验区总部城项目7标段项目的防水工程交由原告施工，被告**系该项目7标段项目负责人。双方于2011年3月28日签订《防水工程劳务施工合同》，合同明确约定将该7标段防水工程交由原告承包施工，并约定其他事项，随后原告就组织人工进场施工。后在2011年6月3日，根据实际情况，双方重新议定合同条款并签订《防水工程劳务施工合同》，工程继续施工。在施工中，被告看原告施工质量很好，就将该7标段的保温工程也发包给原告施工，双方于2011年12月5日签订《保温工程合同》，随后原告同时施工该标段保温工程。并约定防水和保温工程一同收方结算。随后在2012年2月21日双方根据实际情况，又签订《防水施工补充协议》，并约定防水工程施工事宜。该7标段防水和保温工程原告于2014年1月施工结束，被告方也收方验收。但此后多年，被告方并没有按合同约定支付该标段的防水和保温工程款，只是每年年底时零星支付原告部分工程款。现被告方尚欠原告457133.80元劳务承包费未付。虽经原告多次催促，但二被告均推诿拒绝结清所欠原告的劳务承包费，现原告迫于无奈只有起诉，并提出如上所请。庭审时原告明确诉请第一项欠付劳务承包费457133.80元构成为：工程款总价1017133.8元-已付56万元（2012年元月18日至2017年元月25日支付51万元、2018年元月2月23日至2019年2月23日支付5万元）。诉请违约金以总工程款为基数按照1%计算+无条件违约金1000元。

四川其亿建筑工程有限公司辩称：1.本案案涉项目金家林总部城启动区A区七标段项目与四川其亿建筑工程有限公司有直接合同关系的是李明发，本案原告与四川其亿建筑工程有限公司无直接合同关系，四川其亿建筑工程有限公司也没有授权他人签署任何协议，原告将我方列为被告违反合同相对性原则；2.本案原告是否为该项目的施工人四川其亿建筑工程有限公司并不清楚，四川其亿建筑工程有限公司的相对方是李明发，即便原告是实际施工人也只能起诉与他有合同关系的违法承包人，四川其亿建筑工程有限公司不是本案适格被告；3.四川其亿建筑工程有限公司已经按照合同约定向李明发足额支付工程款，不存在欠付工程款的违约行为；4.根据最高院审理建设工程适用法律规定解释，承包人要求支付工程款的前提是建设工程均验收，本案案涉项目并未验收，也未交付使用，工程是否合格系未知之数。案件包含两个合同，对违约金的约定是不一致的，我们认为应该分别诉讼，现在一个案子中主张也应该把两个合同的账分别算清楚。原告对一个违约行为有三种不同违约计算方式，不符合合同法规定，即使有违约行为也应该只按照一种方式计算，按1000元违约金计算。我方不应该承担支付工程款和违约金的责任。

被告**辩称，原告刚刚的陈述没有计入2020年支付的1.5万元，原告提到违约金不应计算，工程本身没有完工，合同第八条约定验收相关事项，防水实验不知道做没有做，验收应该是有相关资质的主体进行，我不清楚原告的工程是否合格，承认原告做了案涉工程，每年四川其亿建筑工程有限公司给我们拨付款后我们都是按照比例向原告付款了的，四川其亿建筑工程有限公司给我们拨付的款项都用于工程项目上了的。工程款总价1017133.8元我不清楚，是原告单方计算，工程至今未通过验收，原告价款组成是施工员和现场管理人员给的施工量计算的，没有异议，但是对工程是否合格有异议。资金利息损失不应由我承担。工程款我应该支付，但需要有资质的主体部门验收合格，不该立即支付。

经审理查明，被告四川其亿建筑工程有限公司系中国科技城总部经济试验区项目的承建方，2010年7月20日，被告四川其亿建筑工程有限公司作为发包方（甲方），李明发作为承包方（乙方）签订《建设工程内部（任务派遣）施工承包合同》，约定中国科技城总部经济试验区七标段施工由李明发以工程施工全费用包干、工程质量及安全施工承担完全责任的方式承包。2011年6月13日，四川其亿建筑工程有限公司第七标段作为发包人（甲方），***作为承包人（乙方），签订《防水工程劳务施工合同》，约定中国科技城总部经济试验区第七标段防水工程由乙方施工，合同单价约定为SBS（3㎜）防水卷材一层（含附加层），每平方米26元，SBS（4㎜）防水卷材一层（含附加层），每平方米29元，水泥基防水涂料（不含水泥）成型厚度2㎜，每平方米26元，丙纶复合卷材（不含水泥）一层（含附加层），400G每平方米16元。按实际计算工作量。付款方式：每栋分部分项经48小时关水实验，现场由相关部门验收合格后，初验完成由甲方按照上报实际完成量下拨款的70%支付乙方该工程工程款，工程竣工验收后3月内付至全部完成量工程款95%，预留保修金5%（保修要求按甲方与建设单位签订的总合同执行），保修期（5年）满后一月内付清，未及时支付工程款承担实际完成总造价1%的违约费用。合同尾页发包方无印章，**在现场代表处签名，承包方***签名。2011年12月5日，四川其亿建筑工程有限公司第七标段工程项目部作为甲方，四川天强防水保温材料有限公司作为乙方，签订《保温工程合同》，约定甲方将金家林工业园区其亿建筑工程有限公司第七标段工程中所有的保温工程交乙方施工，承包方式包工包料，屋面保温30元/㎡，内墙保温50元/㎡，付款方式：第一次：屋面保温工程施工完总体验收后10日内，甲方支付屋面保温工程总价的70%工程款；第二次：墙面保温工程施工完总体验收后10日内，甲方支付墙面保温工程总价的70%工程款；第三次：保温工程单项通过验收后10日内，乙方提供常规检测资料时，甲方支付屋面及墙体总价的25%工程款。剩余5%尾款暂做质保金；第四次：工程竣工验收后3个月内，甲方支付剩余5%（质保金）工程尾款。合同尾页**在甲方法定代表人处签名，***在乙方法定代表人处签名，均未加盖公司印章。2012年2月27日，**、***签署《防水施工补充协议》，约定外滩10号、地下室以及地下室金库—R轴线后浇带止为第二阶段，丙纶价格原则上为13元/㎡，若甲乙双方合作愉快甲方付款差的情况下每平方米增加0.5元。合同履行过程中，**通过转账或者现金支付工程款56万元，自述系其亿公司第七标段承包人李明发请的项目负责人。其工作人员武云龙、刘增能、兰习武收方统计：防水合同SBS四毫米：11816平方米，丙纶：六号地下室14652.99平方米、十号楼9603.87平方；保温合同；屋面：6587平方米、内墙：2280平方米，零星200元。

***庭审陈述防水工程2011年3月进场，2014年1月5日完工；保温工程2011年12月5日进场，2014年1月5日完工。被告**陈述进场时间是这样的，工程通过有资质的主体验收后才算完工，工程至今没有完工。对法庭防水工程是否已经完成初验的询问，原告***陈述“已经完成，防水保温工程是隐蔽工程，需要验收合格后才能进行后续的工程，我们进行的是单项施工，与整体验收无关。”，四川其亿建筑工程有限公司陈述“没有防水工程初验的凭证。”**陈述“防水工程没有初验，没有看到相关的书面资料。外滩十号2019年已经发现漏水。”；对法庭保温工程施工完后是否完成整体验收的询问，原告陈述“已经完成，防水保温工程是隐蔽工程，需要验收合格后才能进行后续的工程，我们进行的是单项施工，与整体验收无关。隐蔽施工的资料我们不负责提供，只要后续施工进行了，我们的工程就是合格的。”四川其亿建筑工程有限公司陈述“没有保温工程完成总体验收的凭证。”**陈述“保温工程没有验收，没有看到相关的书面资料。”金家林总部城启动区A区七标段在建工程阶段性竣工结算审核已完成，七标段阶段性结算总价53094428元，四川其亿建筑工程有限公司已向李明发支付49731405.82元。

原告***庭后提交书面说明,认可2020年2月收到被告**转款15000元。

本院认为：原告请求判令被告**支付工程款，两份合同均为被告**所签订，被告**亦自愿承担合同项下工程款的支付责任，本院确认因签订《防水工程劳务施工合同》、《保温工程合同》所形成的合同关系发生于原告与**之间。双方对结算的工程款及已经支付的工程款均没有争议，所争议的是现是否具备支付工程款的条件。被告抗辩原告所做工程至今未验收，未完工，但本案后续工程已进行并部分通过竣工验收，被告亦未举证工程相关防水、保温工程曾由他人进行，故本院认定案涉工程防水、保温工程由原告施工完毕，且原告所做防水、保温工程均为隐蔽工程，工程验收合格是继续进行后续工程的前提，现后续工程已进行且部分已通过竣工验收，由此可推知被告对原告所进行的防水、保温工程已验收，故被告**应支付防水工程款694141.285元（防水合同SBS四毫米：11816平方米×单价29元/平方＋丙纶：六号地下室14652.99平方米×13.5元/平方＋丙纶：十号楼9603.87平方米×16元/平方）、保温工程款311810元（屋面：6587平方米×30元/平方＋内墙：2280平方米×50元/平方＋零星200元），合计1005951.29元，已支付57.5万元，尚需支付430951.29元。

就被告四川其亿建筑工程有限公司是否应当承担支付工程款的义务而言，四川其亿建筑工程有限公司作为案涉工程的承建方，将案涉工程交由不具备工程承包资质的案外人李明发施工，但现有证据表明合同关系发生于原告与**之间，原告主张的责任承担亦并未牵涉李明发，**与四川其亿建筑工程有限公司之间并不存在合同关系，原告请求判令被告四川其亿建筑工程有限公司承担给付工程款的义务欠缺法律依据，本院不予支持。

原告还要求被告承担违约金11171.34元及自2014年1月6日起至结清之日止按银行同期贷款计算的资金占用利息，被告认为过高请求调减，鉴于被告延迟付款给原告造成资金利息损失，本院支持以430951.29元为基数，最后一次付款2020年2月之后，自2020年3月1日起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金利息损失。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后5日内支付原告***工程款430951.29元及该款自2020年3月1日起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金利息损失；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5256元，由原告***承担1882元，由被告**承担3374元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　　李红英

二〇二〇年六月二日

书记员　　黄园智