中科鼎实环境工程有限公司、温州市滨江建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院 民事判决书 （2023）浙0302民初12014号 原告：中科鼎实环境工程有限公司，住所地北京市密云区经济开发区科技路46号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京北斗鼎铭（深圳）律师事务所律师。 被告：温州市滨江建设投资有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区府东路宏国大厦601-607室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江越人律师事务所律师。 第三人：中国五洲工程设计集团有限公司，住所地北京市西城区西便门内大街85号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 第三人：中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄北里1号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 原告中科鼎实环境工程有限公司（以下简称中科公司）与被告温州市滨江建设投资有限公司（以下简称滨江公司），第三人中国五洲工程设计集团有限公司（以下简称五洲集团）、中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月12日收到起诉材料，经诉前调未果，后依法委托鉴定，并于同年12月26日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中科公司的委托诉讼代理人***、被告滨江公司的委托诉讼代理人***、第三人五洲集团的委托诉讼代理人**、第三人中建一局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中科公司向本院明确变更后的诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款7024043元；2．判令本案的诉讼费用及保全费5000元由被告承担。事实及理由：2018年4月9日，原告作为联合体牵头人，与第三人五洲集团、中建一局组成联合体，从被告处承接了位于温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块暨体育休闲公园-垃圾填埋场强化治理项目设计采购施工（EPC）工程，并签订有《总承包合同》。该合同就涉案工程中发承包人间的履约范围、合同价款、支付方式、违约责任等进行了详细约定，其中合同协议书第3条及专用条款第17.1条明确约定：工程价款为固定总价鼎60711043.56元，除被告原因引起的设计内容及设计标准变更引起的调整、法律变化引起调整的情形外，总价均不做调整；且若被告在签约后未调减承包范围，直至某些项目的取消，合同价不应作扣除或调巡整。上述合同签订后，案涉工程承包人按照约定履行了全部合同义务。2020年5月9日，五名来自各专业单位的专家应被告邀请对涉案项目的竣工验收情况进行了研判，并出具了《总承包工程竣工验收会专家意见》，验收结论为：“EPC总包单位按照合同要求完成了设计、建设和运行等工作，提供的资料基本齐全，内容较为详实，检测数据完整，符合合同及验收规范要求，专家组同意通过验收”。同日，被告与涉案工程的监理单位共同出具了《市政工程竣工验收意见表》，确认“承包单位按照合同要求完成了设计、建设和运行等工作，提供的资料基本齐全，内容较为详实，检测数据完整，符合合同及验收规范要求，竣工验收组同意通过验收”，并在该文件中确认验收项目的造价为6071.104356万元。2020年，涉案工程竣工验收后，原告作为联合体承包人的牵头人，向被告提交了联合体承包人的结算资料。经统计，原告主张结算金额为63180179.57元（含合同固定总价60711043.56元及增项费用2469136.01元）。原告向被告报审结算后，被告一直恶意拖延结算确认工作。直至2021年5月18日，被告才组织原告及监理单位召开工期及结算问题协调会，并于2021年7月23日向原告出具了《温州市滨江建设投资有限公司会议纪要（2021）21号》，确认“实际工期延后158天，予以签证的延期工期情况合计147天（其中建设期37天、运行期110天），施工单位超期11天”，按照合同中“延误一天按10000元支付违约金”的约定“对施工单位罚款11万元”。结算协调会中，被告未就固定总价情况下的其他结算金额问题提出主张或异议。综上结算报审及商谈情况，鉴于被告拖延结算工作的行为期间已经远远超出财政部及建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》中规定的60天审查时间上限，且涉案工程也并无合同中约定的“调减承包范围”后可调减固定总价的情况，应当认定案涉工程结算价款为60601043.56元（合同固定总价60711043.56元-工期违约金110000元）。依据合同专用条款第17.3.4条的约定，所有合同价款应由被告向作为联合体牵头人的原告支付，而无需向其他第三人直接支付。另依据合同专用条款第17.3.1条的约定，所有工程建设费用应在确认工程结算总价后15天内及工程质量竣工验收且运行期满后15天内完成支付；所有设计及运行费用应在工程质量竣工验收且运行期满后15天内完成支付。由于涉案工程已经在2020年5月9日达到运行期满且质量验收合格的条件，且已经在2021年7月23日获得被告出具关于结算工作的《会议纪要》，故被告向原告的应付款金额应当为60601043.56元。但截至2021年1月21日，被告仅向原告支付了工程款50553534元，且其后经原告多次催要，未再进行任何付款。故此，被告已向原告欠付工程尾款10047509.56元近两年之久。依据合同专用条款第17.3.3条，被告应以欠付工程款为基数向原告承担日万分之五的逾期付款违约金。故原告提起本案诉讼。 被告滨江公司辩称，涉案工程由原告及第三人组成的联合体施工，2020年5月29日竣工验收（非原告诉称的2020年5月9日）。虽合同采用总价合同方式进行发包，但并未约定签约合同价不能完全调整。原告要求按固定总价支付工程款，无依据。根据合同约定，涉案工程属于政府投资工程，经备案的结算书作为最终付款依据，涉案工程未完成结算审核。被告积极配合工程结算，原告直至工程竣工一年多之后才报送结算书，导致结算延误，原告诉称的2021年7月23日会议纪要仅仅针对工期延误及赔偿的会议，并非最终结算。综上，涉案工程款支付条件不成就，亦不承担逾期支付违约金的承担。 第三人五洲集团、中建一局均同意原告诉请。 经本院审理查明：2018年4月9日，原告作为联合体牵头人，与第三人五洲集团、中建一局组成联合体，从被告处承接了滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块暨体育休闲公园-垃圾填埋场强化治理项目涉及采购施工（EPC）工程，双方签订一份《总承包合同》，载明签约合同价60711043.56元，工期600个日历天。合同相关条款约定如下： （一）关于风险范围及调整规则 1．专用条款17.1合同价格约定，本项目采用总价合同的方式进行发包：除风险调整范围外，签约合同价不再调整。签约合同价包括设计费、建筑安装工程费、运行费：其中设计费以中标价格为准，不再因任何因素调整，建筑安装工程费在风险范围以外进行合同价格调整。总价合同包含的风险范围：除发包人原因引起的设计内容及设计标准变更引起的调整、法律变化引起调整的情形外，均不作调整……风险范围以外合同价格的调整方法：发包人原因引起的变更根据专用条款第15条规定调整；优质工程增加费用参照温住建发［2012］39号《关于建设工程实施优质优价和职工教育经费专款专用的指导意见》执行，奖励基数为建筑安装工程税前造价；法律变化引起调整通用条款第16.2条规定调整。 2．通用条款16.2法律变化引起的调整载明：在基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需费用发生除第16.1款约定以外的增减时，监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，按第3.5款商定或确定需调整的合同价格。 3．通用条款3.5款载明：3.5.1合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致，不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。3.5.2总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人，并附详细依据。对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24条的约定处理。在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照第24条的约定对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行，由此导致承包人增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 4．通用条款24条约定了争议的解决方式，如友好协商或者提请争议评审或仲裁、诉讼。 （二）关于工程款支付 专用条款17.3.1明确合同价款分为工程建设费用（系统建设费）、设计费及工程运行费，分别予以支行。其中工程建设费用（系统建设费）支付方式约定如下……系统建设工程验收合格后，发包人向承包人支付至合同价款中的工程建设费用的80％，系统建设工程经发包人及相关审核单位确认工程结算总造价后十五天内，发包人向承包人支付至经发包人及相关审核单位确认的工程建设费用（系统建设费）的85％；余款15％作为治理目标质量保证金，自该系统建设项目完工验收合格之日起至运行期满且经发包人书面确认无质量问题且验收达到治理目标后十五天内，由发包人一次性向承包人支付治理目标质量保证金（无息）及剩余的工程运行费差额（无息）。 专用条款17.5.2竣工付款证书及支付时间约定，该工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及有关部门审定的工程结算，与承包人办理最终价款结算手续，其中超过送审额5％以外部分的核减费用及核增费用的审查费用由承包人承担。 合同签订后，涉案工程于2018年5月2日开工，后于2020年5月29日通过竣工验收，施工过程中工程量发生了变化，原告编制《竣工结算书》，载明结算金额63180179.57元（含合同固定总价60711043.56元、增项费用2469136.01元）。2021年7月23日，被告召开涉案工程项目工期及结算问题协调会，形成［2021］21号会议纪要，载明涉案工程实际工期延后158天，其中予以签证的延期工期为147天（建设期37天、运行期110天），施工单位超期11天。按照施工总承包合同第三节“专用合同条款”中第22条“强化治理运行期延误一天按10000元支付违约金”的规定，滨江公司对施工单位罚款11万元。经双方确认，被告已支付的工程款金额为50553534元，但双方就涉案工程结算未达成一致意见，故原告诉至本院。 经被告申请，本院依法委托建银工程咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司于2023年10月11日出具《工程造价咨询报告书》，载明鉴定意见如下：（一）工程施工费（扣除强电部分）核减后价款为41789505-903340=40886165元；（二）其他费用核减工期延误11天罚款后的价款为13323501-110000=13213501元；（三）强电部分，因箱式变压器的变更引起强电部分的变更是否属于风险范围内存在一定争议。经了解该变化是行业部门相关要求引起的（出于安全考虑，临时施工箱式变压器的安装容量不大于1000kVA），此变化非原被告的主观原因变化，故提供三种方案：第一种为风险范围内方案，执行原合同价不调整即5598037元；第二种为风险范围外按合同中可调整条款方案，即合同内报价的S11-M-1250kVA／10kV箱式变压器价格为275万元应予以扣除，增加变更型号S11-M-800kVA／10kV箱式变压器的设备市场价格为30万，调整后的价格为5598037-2750000＋300000=3148037元；第三种为合理化建议方案，考虑原报价应包括变压器前端的进线部分，原方案在报价阶段可能存在一定的不平衡报价，故无法测算原方案的实际造价，而箱式变压器型号变更后的方案实际造价为3028116元，与原投保价差2569921元。该变压器为施工临时变压器，不形成工程实体，此变更满足发包人的要求，节约了成本，故合理化建议对差价部分2469921元按30％-50％进行分成，即3128116＋2469921×分成比例。（四）税金调整，根据《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程造价依据增值税税率的通知》规定，2018年5月1日工程税金11％调整为10％，2019年4月1日工程税金10％调整为9％。本案2018年5月-2019年4月开票金额为18503867元，税率为10％；2019年4月开票金额税率均为9％，故分段调整工程税金计算后，核减造价806552元（不包含强电部分），强电部分的造价再扣减2％税金，故调减后的税金为（806552＋强电部分造价／111％×2％），该税金是否扣除由法院决定。 以上事实有《总承包合同》《竣工验收会专家意见》《市政工程竣工验收意见表》《竣工结算书》《会议纪要》《工程造价咨询报告书》、客户收付款入账通知若干以及当事人的**等在卷佐证。 本院认为，原、被告及第三人签订的《总承包合同》系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。虽然合同明确约定采用总价合同，但也约定了风险范围，即法律变化引起的风险属于可调整范围。结合建银工程咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》，其中第一项工程施工费（扣除强电部分）40886165元、第二项其他费用13213501元，双方均无异议，本院依法予以确认。第三项强电部分，因箱式变压器的变更属于行业部门相关要求引起的工程量变化，应属于风险范围外的调整，但又考虑到原告主张其在投标报价时存在不平衡报价的情形，具有现实可能性，故本院酌情确定按50％确定箱式变压器的价款，即强电部分的价款为3128116＋2469921×50％=4363077元。第四项税金部分亦属于法律变化调整的风险范围外**，相应地，调减税金为885166元（806552＋4363077／111％×2％）。综上，涉案工程的总价款为57577577元（40886165＋13213501＋4363077-885166）。现被告已支付50553534元，故还需支付7024043元（57577577-50553534）。原告诉请，有事实与法律依据，本院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，判决如下： 被告温州市滨江建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中科鼎实环境工程有限公司剩余工程款7024043元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60968元，减半收取30484元，由被告温州市滨江建设投资有限公司负担。财产保全费5000元，由原告中科鼎实环境工程有限公司负担。鉴定费200000元，由原告中科鼎实环境工程有限公司负担100000元，由被告温州市滨江建设投资有限公司负担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年一月十二日 书记员***