江苏广盛建设工程有限公司与江苏国禹建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终2718号

上诉人（原审被告）：江苏国禹建设股份有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街68号新城科技园国际研发总部园4B栋17层。

法定代表人：夏前增，该公司总经理。

委托代理人：***，江苏天茂律师事务所律师。

委托代理人：***，江苏天茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏广盛建设工程有限公司，住所地南京市六合区中山科技园区F108号。

法定代表人：耿达，该公司总经理。

委托代理人：***杰，江苏三法律师事务所律师。

委托代理人：***，江苏三法律师事务所律师。

上诉人江苏国禹建设股份有限公司（以下简称国禹公司）因与被上诉人江苏广盛建设工程有限公司（以下简称广盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初67***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国禹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1.涉案工程系挂靠工程。（1）从案涉工程承揽角度，系由被上诉人主导，上诉人提供资质予以协助，系挂靠工程。涉案工程虽由上诉人作为承包人与业主签订《建设工程施工合同》，但涉案工程实际承揽人系被上诉人。上诉人与被上诉人双方签署的《工程承包项目施工协议书》第5.7条明确约定上诉人应当协助被上诉人做好招投标工作，由此可以明确涉案工程的招投标工作的主导方系被上诉人。（2）关于案涉工程的竣工结算，亦以被上诉人为主导，上诉人给予基本协助。上诉人与被上诉人签署的《工程承包项目施工协议书》明确约定工程竣工结算由被上诉人直接向业主办理，上诉人仅给予必要的协助。（3）根据住房城乡建设部管理办法第十一条规定，有资质企业同样可以挂靠形式承揽工程。2.《工程承包项目施工协议书》明确约定工程竣工结算由被上诉人自行向业主结算，被上诉人未履行结算义务以致业主尚未付款部分，不应得到支持。被上诉人未履行合同约定的结算义务致业主尚未结算的工程质保金680767元，不应由上诉人直接向被上诉人结算。3.一审判决认定被上诉人未付工程款金额错误，判决确定之费用无证据证明，亦未经举证、质证程序。（1）一审判决认定业主支付工程款4550000元为承兑汇票，该部分对应的管理费由被上诉人额外支付，但庭审中，被上诉人并未提交任何证据对此予以证明，庭后亦未提交补充证据，且一审法院亦未组织第二次庭审以举证、质证。（2）一审判决认定剩余工程款的管理费已由被上诉人一次性付清。但并无证据支撑。上诉人已提交付款明细，且与被上诉人提交的管理费收据相匹配，足以证明上诉人收取的管理费系按照业主每次付款金额等比例扣除管理费后支付给被上诉人，不存在被上诉人额外另行支付管理费的情形。（3）一审判决对费用组成中1350000元的由来和性质未予说明，且庭审中亦无任何证据及陈述对该款项予以说明。4.被上诉人未履行合约约定及合规的发票开具义务。（1）被上诉人未开具足额发票。涉案工程总价款13480437元，被上诉人仅开具发票13076023.89元，尚余发票404413.11元。（2）被上诉人未开具规范发票以抵扣税金。涉案工程为挂靠工程，但名义中标人仍系上诉人，即涉案工程系上诉人之业绩，而非被上诉人之业绩。在工程财务角度，应当以上诉人作为实际施工人角色，依法以人工费发票、材料款发票、机械发票等作为工程成本入账，而不应由被上诉人作为总承包人将该等发票入账冲抵其成本。但被上诉人开具的发票系以其为总承包人名义开具，即其已经以其自身名义直接对接业主，将案涉工程之成本发票作为其自身成本入账。至于被上诉人以其自身名义向上诉人开具的发票，并不符合财务规范，以致上诉人无法入财物账形成成本，从而给上诉人造成较大税金损失。该损失的造成系上诉人与被上诉人双方因素形成，双方应予以分担。5.一审法院错误地分配举证责任。在一审判决第六页将本该由被上诉人承担的举证责任分配由上诉人承担,根据谁主张谁举证的举证原则，本案中被上诉人实际已付款的举证责任应当由被上诉人承担,而不应当由上诉人承担。

广盛公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。主要理由：1.一审法院已认定本案系转包，涉案工程也已竣工验收合格，不影响工程款结算，上诉人所提异议不符合实际。被上诉人具有工程承包资质，不存在借用资质的行为。上诉人从业主承包涉案工程后全部转让给被上诉人，一审法院认定转包的法律及事实依据充分。涉案工程已竣工验收合格，上诉人提出的法律关系性质对本案处理结果并无影响。2.涉案工程已经过审计，足以表明被上诉人已依法履行结算义务，《补充协议》已明确上诉人向被上诉人支付工程款的义务，上诉人的异议与事实不符。工程结算审定单足以说明被上诉人已依法履行结算义务，上诉人庭审中亦表示认可，上诉人理应依约向被上诉人支付工程款。其以被上诉人未履行结算义务并据此抗辩支付工程款显然违背禁反言原则和诚实信用原则。3.被上诉人已一次性付清涉案工程管理费，且部分重复给付的管理费应由上诉人退回，一审中已进行充分举证质证，认定事实清楚。上诉人庭审中认可管理费总额为404413.01元，上诉人取得业主款项时已自行扣除相应管理费，其出具的收据表明被上诉人向上诉人另行支付过管理费，该重复支付的费用应予退回。4.双方不存在开具材料票的特殊约定，被上诉人已开具上诉人认可的建筑业统一发票。即使存在部分未开具发票的情况，该开票行为也非被上诉人的主要合同义务，不构成上诉人拒付工程款的理由。5.对于已付款这样一个既成事实，显然应该由上诉人来进行举证。

广盛公司向一审法院起诉请求：判令国禹公司立即向广盛公司支付工程款1700767元及利息（自2017年8月11日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；国禹公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月14日，国禹公司（原江苏国禹市政建设工程有限公司）与南京高新技术经济开发总公司签订建设工程施工合同，南京高新技术经济开发总公司将“高新区红星路（浦环西路-开源路）、开源路（星火南路-火炬路）”工程发包给国禹公司施工，合同约定开工日期为2012年12月14日，竣工日期为2013年5月12日。质量保修期从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。本工程的质量保修期为两年，其他的确定按照《建设工程质量管理条例》和国家有关规定执行。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后一个月内，将剩余保修金无息返还承包人。随后，国禹公司（甲方）与广盛公司（乙方）于2012年11月23日签订江苏国禹市政建设工程有限责任公司工程承包项目施工协议书，协议约定：国禹公司（甲方）将其承包的上述工程全部委托由广盛公司（乙方）经营、组织施工。工程地点在南京××新区××、××路。工程承包范围及主要施工内容以甲方与业主签定的合同承包范围及主要施工内容为准。合同价款为人民币10957799元。本工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏、全奖全赔。业主支付结算工程款的总额，扣除乙方约定上交的管理费用和相关费用后，支付给乙方。结算方法以审计部门审定的乙方施工范围内工程价款为双方决算的依据。竣工结算由乙方直接向业主办理，甲方给予必要的配合。双方在补充协议中约定，本工程甲方与业主方合同价为11296700元，甲方分包给乙方价为10957799元，甲方收取乙方本项目管理费为决算价款的3%（包含甲方的基金和印花税）。工程税金及相关规费由乙方缴纳，甲方配合。

一审庭审中，国禹公司对广盛公司提交的工程结算审定单不持异议，该审定单审定高新区红星路（浦环西路-开源路）、开源路（星火南路-火炬路）工程审定金额为13480437元。国禹公司认可已支付广盛公司工程款11***2780元，国禹公司收取广盛公司管理费用为404413.01元（13480437元*3%）。国禹公司陈述工程于2014年5月13日竣工验收，广盛公司陈述工程于2016年已过质保期，对此国禹公司予以认可。广盛公司主张其已按工程款134804378元的3%向国禹公司支付管理费404413.01元，而业主支付给国禹公司工程款12129670元，其中4550000元是承兑汇票，国禹公司无法直接扣除管理费，广盛公司额外支付了该笔款项的管理费，且剩余工程款的管理费亦已一次性提前付清，故国禹公司应返还广盛公司217523.01元{[4550000元+1350000元+（13480437元-12129670元）]*3%}。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，国禹公司与广盛公司签订的名为江苏国禹市政建设工程有限责任公司工程承包项目施工协议书，实为国禹公司将其承包的工程全部转包给广盛公司施工，该转包行为，违反法律强制性规定，应属无效。由于涉案工程已经竣工验收合格，国禹公司应按约支付工程价款。国禹公司认可广盛公司已按工程审定价13480437元的3%缴纳管理费404413.11元，对广盛公司主张返还管理费217523.01元{[4550000元+1350000元+（13480437元-12129670元）]*3%}，国禹公司未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故广盛公司主张国禹公司支付工程款1700767元{13480437元*97%-11***2780元+[4550000元+1350000元+（13480437元-12129670元）*]3%}及利息，于法有据，亦符合双方的合同约定，法院予以支持。国禹公司认可工程已于2016年过质保期，故其辩称应扣除质保金的辩解意见，法院不予采信。国禹公司以广盛公司未开具材料发票抗辩拒付工程款，一审法院认为，国禹公司认可广盛公司已开具了13076023.98元的建筑业统一发票，且即使广盛公司未向国禹公司出具材料发票，该开票行为亦非广盛公司的主要合同义务，与国禹公司的付款行为属非对等关系，其不能成为国禹公司拒付工程款的理由，故对该辩称意见，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出判决：江苏国禹建设股份有限公司自判决生效后十日内支付江苏广盛建设工程有限公司1700767元及利息（自2017年8月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

二审中，广盛公司提交银行进账单（原件）及相应的转账支票（复印件）,拟证明业主已经向国禹公司支付了工程款680767元。国禹公司称被上诉人不能说明证据的合法来源，不予质证，于庭后向本院提交书面情况说明载明：国禹公司确已收到涉案工程质保金680767元。

双方当事人对案涉工程审定金额13480437元、国禹公司已支付广盛公司工程款11***2780元及国禹公司收取广盛公司管理费用为404413.01元（13480437元*3%）均无异议。广盛公司陈述其支付管理费中有一笔以现金支付，金额为217523.01元，其已提供了相应收据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

上述事实，有工程承包项目施工协议书、补充协议书、工程结算审定单、管理费收款凭证、已支付工程款凭证、建筑业统一发票、建筑业企业资质证书，建设工程施工合同及当事人陈述等证据予以证实。

本案二审的争议焦点为：1.广盛公司与国禹公司就案涉工程所形成的法律关系应如何认定；2.一审法院认定的应支付工程款数额是否准确；3.国禹公司以广盛公司未履行合同约定的开具发票义务作为拒绝支付剩余工程款的理由能否成立。

关于争议焦点一，即广盛公司与国禹公司就案涉工程所形成的法律关系应如何认定。根据法院查明的事实，国禹公司2012年11月14日与南京高新技术经济开发总公司签订建设工程施工合同，承包案涉工程。随后，国禹公司又于2012年11月23日与广盛公司签订施工协议书，将上述工程全部委托由广盛公司经营、组织施工，并约定工程承包范围及主要施工内容以国禹公司与业主签定的合同承包范围及主要施工内容为准。根据前述两合同的时间顺序及约定内容，一审法院认定国禹公司将其承包的工程全部转包给广盛公司施工，有事实依据。国禹公司主张广盛公司借用国禹公司资质，实际主导招投标工作，双方之间系挂靠与被挂靠关系，明显依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点二，即一审法院认定的应支付工程款数额是否准确。首先，国禹公司二审中认可已收到案涉工程质保金680767元，故其关于***部分不应支付的上诉理由不能成立。其次，根据已查明工程款总额、已付款及已付管理费等事实，国禹公司认为应付工程款数额含***为1483243.99元（13480437元-11***2780元-404413.01元），广盛公司主张的应支付工程款数额为1700767元。经本院审查，双方争议的差额217523.01元实质为广盛公司陈述其支付的管理费中以现金方式支付了217523.01元，在结算时该款应当予以返还。对此本院认为，广盛公司就其此项主张提供了国禹公司出具的收据，该收据注明收款方式为现金，金额为217523.01元，故本院对广盛公司的主张予以采信。该笔管理费系现金支付，与其他管理费由国禹公司按比例在应付款中直接扣除的方式不同。故结算时在工程款总额13480437元中已全额扣除管理费404413.01元后，对于广盛公司另以现金方式支付的217523.01元，国禹公司应当予以返还。综上，一审法院认定的应支付工程款数额准确，本院予以确认。

关于争议焦点三，即国禹公司以广盛公司未履行合同约定的开具发票义务作为拒绝支付剩余工程款的理由能否成立。首先，国禹公司将其承包的案涉工程全部转包给广盛公司施工，广盛公司是实际施工人，广盛公司应根据实际施工情况依法开具发票并缴纳税款。国禹公司主张其作为实际施工人角色，与事实不符，其主张广盛公司开具的发票不符合规范，依据不足。其次，涉案工程已经竣工验收合格，国禹公司应按约支付工程价款。国禹公司对广盛公司所开具发票提出的异议，不能成为国禹公司拒付工程款的理由，故对其此项上诉理由，本院不予支持。

综上，国禹公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12783元，由江苏国禹建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员龚震

审判员***

二〇一八年五月二十二日

书记员***