灌某某置业有限公司、连云港先诚建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终702号

上诉人（原审被告）：灌***置业有限公司，住所地江苏省灌云县侍庄街道星云私营开发小区。

法定代表人：何怀金，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：连云港先诚建筑安装工程有限公司，住所地江苏省灌云县小伊镇小伊村伊董路小伊村支部。

法定代表人：侍高山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。

上诉人灌***置业有限公司（以下简称禾嘉置业公司）因与被上诉人连云港先诚建筑安装工程有限公司（以下简称先诚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灌云县人民法院（2020）苏0723民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人禾嘉置业公司上诉请求：一、撤销一审判决，认定并改判：1．被上诉人未做工程款为12387762元（比一审认定的11011334.74元多1374417.26元）；2．被上诉人应给付上诉人鉴定费103100元（一审第二项判决上诉人给付被上诉人保全费、鉴定费109000元）；3．重新核定被上诉人增减工程的工程款数额并予以改判；二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：

一、被上诉人提起诉讼时，仅符合给付70%工程款的节点条件，而不符合给付90%工程款、更不符合给付95%工程款的节点条件。一审判决书对此认定事实不清，以给付95%工程款的条件混淆并超越了给付90%工程款的条件。上诉人与被上诉人在施工合同中约定的付款方式为：

(一)付款70%的条件

分为五个节点，即：①单体13层主体完成；②主体封顶后；③主体验收合格后；④装饰装修完成后；⑤竣工验收合格后。每一节点完成后支付己完工程量70%的工程款。

(二)付款至90%的条件

竣工验收备案后，软件方面“取得承包范围内全部工程的竣工备案文件”，硬件方面“并将全部工程（含完成的竣工资料）交发包人(交钥匙)后”，支付“已完成工程对应的合同总价款的90%”。

(三)付款至95%的条件

承包人向发包人提交全部竣工结算资料，经发包人及发包人委托第三方审计，并出具最终的审计报告后，支付至结算款的95%。

(四)质保金：质保金为工程款的5%，分三年返还。

涉案的《人防工程质量监督报告书》的落款时间为2020年1月19日，上诉人的上诉状签署时间为2020年1月20日。此时，上诉人、被上诉人均未收到《人防工程质量监督报告书》，上诉人此时诉讼不符合取得“全部竣工备案文件，…给付相对应合同总价90%的付款条件”。《人防工程竣工验收备案表》证明涉案的人防工程的竣工日期为2020年1月2日，备案时间显示为2020年1月22日，实际领取该材料的时间为2020年4月1日。而上诉人提起诉讼时间为2020年1月20日，此时，被上诉人只享有合同约定的给付70%工程款的条件，而上诉人已给付被上诉人工程款超过了70%。

一审判决书在上诉人已举证了《人防工程质量监督报告书》、《人防工程竣工验收备案表》以及尚有少量房屋未交的证据的情况下，避开是否符合给付90%工程款的条件，直接评论给付95%的工程款条件，以致认定事实不清，错误地认为被上诉人早于2020年1月20日提起的诉讼并无不当，诉求符合合同约定。

二、本案的工程造价鉴定费为30万元，对此被上诉人应承担96.70%工程造价鉴定费即290100元，上诉人应承担3.3%工程造价鉴定费即9900元：被上诉人应承担未做工程鉴定费113100元。两项鉴定费相互冲抵后，被上诉人应给付上诉人鉴定费103100元。

1.被上诉人主张的涉案工程面积为102917.31平方米，上诉人提出由第三方测绘面积为100142.14平方米，法院委托鉴定的面积为100233.84平方米。按此计算，被上诉人所报的面积比法院委托鉴定的面积多2683.47平方米，上诉人报的面积比法院鉴定面积仅少91.7平方米，上诉人、被上诉人所报的涉案工程面积正负差为2775.17平方米。被上诉人所报的面积误差率为2683.47÷2775.17*100%=96.70%，上诉人的所报的面积误差率为91.7÷2775.17*100%=3.3%因此，被上诉人应承担96.7%的工程造价鉴定费即290100元，上诉人应承担3.3%的工程造价鉴定费即9900元。

2.本案的上诉人未做工程鉴定费为113000元，一审判决书认定由被上诉人承担是正确的。

综上，两项鉴定费的承担责任互抵后，被上诉人应给付上诉人鉴定费103100元。

三、一审判决书将未做工程造价下浮20%作为判决依据不符合依法鉴定的鉴定结论，并错误地确定由上诉人承担再次申请鉴定的责任。对于被上诉人的未做工程，一审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论为13764180.92元。鉴定报告对此作了两点说明，其中第1点为：“以上价格为定额价，市场参考价估计应在此价格基础下浮10%左右”。上述鉴定报告是人民法院委托鉴定机构作出的，此鉴定报告正式出具前，已向上诉人、被上诉人送达了征求意见稿。鉴于上述情况，上诉人认可鉴定意见及说明，即按13764180.92元下浮10%作为本案判决依据，即扣减被上诉人未做工程的工程款为13764180元-(13764180元×10%)=12387762元。一审判决书对上述事实及上诉人的意见不予评判，采信被上诉人的未做工程下浮20%的意见，并以此作为判决依据，该下浮20%的判决背离了依法鉴定的意见，有失公平公正。

四、工程变更价格的增加与减少的认定错误。

一审判决关于工程变更增减部分涉及的工程款认定有误，该认定致上诉人多承担工程款上百万元（详见情况说明），上诉人请求二审法院予以审核并公平认定，在确定正确的工程款数额的基础上予以改判。

被上诉人先诚公司答辩称：一、涉案工程已经达到95%工程款的付款节点，理由如下：

2019年8月23日案涉工程已经全部竣工，被上诉人也于2019年8月31日将涉案工程的竣工验收全部资料移交禾嘉置业公司，虽然在合同中约定“经发包人及发包人委托的第三方审计，并出具最终的审计报告后支付至结算款的95%”，因禾嘉置业公司一直拖延审计，为维护被上诉人的合法权益，被上诉人才向法院提起诉讼，并无不妥，后经法院结合司法鉴定意见依法判决禾嘉置业公司应按工程款总额的95%付款并无不当，禾嘉置业公司的第一条上诉理由没有事实依据。

二、工程造价鉴定费产生的根本原因是禾嘉置业公司恶意拖欠工程款所导致，且被上诉人申请司法鉴定也是双方对案涉工程建筑面积产生争议才申请鉴定，30万元的鉴定费并不仅仅是鉴定建筑面积，还有增项和减项的鉴定费用，法院结合上述事实判决上诉人承担20万元的鉴定费用并无不妥，上诉人的第二条上诉理由也没有事实依据。

三、一审法院将确定未做工程价款举证责任分配给上诉人并将未做工程的市场定额价下浮20%计算未完成工程量对应价款市场价符合法律规定。按举证责任分配原则，上诉人对未做工程及相应的工程款负有举证责任，在一审法院向上诉人释明后，上诉人仍然表示不对工程总价款按照市场定额申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，一审法院结合被上诉人的庭审意见对未完成工程量对应价款按照市场价下浮20%计算符合法律规定。

四、对于一审认定的变更费用：1.补桩费用，之前的桩是上诉人安排打的，出现误差后由我方安排人施工，该项费用应当计算增加工程款之内。2.我们结合评估报告发表书面的意见，第二项我们认为应该加2213445.97元。3.一审判决并未对两种方式进行叠加，而是取了其中一种计价方式。4.外窗变更，减的金额应当是53188.4元。

先诚公司向一审法院起诉请求：1.判令禾嘉置业公司给付先诚建筑公司工程款6000万元；2.禾嘉置业公司承担本案诉讼费、保全费、保函费。一审中，先诚建筑公司增加诉求：要求禾嘉置业公司从2019年9月1日起以6000万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。

一审法院查明事实：2016年7月18日，禾嘉置业公司（发包人）与先诚建筑公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定禾嘉置业公司将其开发建设的灌***新都1-6号楼和地下室工程发包给先诚建筑公司施工总承包，建筑面积96075平方米（最终结算按国家最新计算规则计算建筑面积）。工程承包范围包括灌***新都建设工程（设计图纸及设计变更）的建筑、结构、装饰装修、给排水等等，其中，桩基已由发包方施工完成；电梯由发包人单独发包，承包人按图纸要求提供机房电源（包括电源控制箱）。工期是按定额工期确定为830天，无赶工措施费。签约合同价暂定为182542500元，工程计价按每平方米1900元计算；本合同价中包含消防工程造价，消防工程款扣除方法：消防工程量(款（按发包人与消防工程专业分包公司签定的分包工程合同执行（下浮部分由承包人享有，承包人不得再收取该专业项目工程总包配合费，但承包人依然应按后续条款提供总承包配合)，最终决算审计工作由禾嘉置业公司、消防工程施工企业、先诚建筑公司三方参与。合同专用条款中约定：1.6.1发包人向承包人提供图纸的期限为合同签订后五日内；数量为施工图五套，竣工图另行提供；内容为禾嘉新都全套图纸（不含消防、通风图纸）。1.6.5现场图纸约定，施工单位现场准备一套完整的、经过审图合格的图纸，以备建设、监理、建设主管部门检查、验收。1.7.2发包人指定的文件接收人为高雷。2.1发包人代表高雷，代表发包人履行本合同中约定的权利和义务，本工程中发包人的所有文件必须经发包人工地总代表（或授权人）签署后方为有效。3.1承办人提交的竣工资料的内容为移交完整的竣工资料及竣工图纸及相应的电子磁盘资料；移交时间为竣工验收后15日内；形式要求为文本及电子文档。12.4.1付款周期①本项目工程进度款分为五个付款节点，即单体13层主体完成；主体封顶后；主体验收合格后；装饰装修完成后；竣工验收合格后。每一节点完成后支付已完工程量70%的工程款。②竣工验收备案所有批次的楼栋及地下室工程竣工并验收合格、取得承包范围内全部工程的竣工备案文件，并将全部工程（含完整的竣工资料）移交发包人（交钥匙）后，经发包人确认支付至已完工程对应的合同总价款的90%。③承包人向发包人提交全部竣工结算资料，经发包人及发包人委托第三方审计（如有必要），并出具最终的审计报告后，支付至结算款的95%。……。12.4.4发包人支付进度款的期限为审批并签发进度款支付证书后7天内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按商业银行同期同类商业贷款利息支付。14.1承包人提交竣工结算申请单的期限为通过五方验收并办理完毕工程移交手续是双方进行结算的前提，工程竣工验收合格，承包人向发包人提交工程资料后28天内。竣工结算申请单应包括内容为承包人应在工程竣工验收合格且向发包人移交工程后，一次性向发包人报齐所有结算资料（结算资料必须符合发包人结算要求），结算资料应完整、齐全并装订成册。15.3质量保证金扣留5%的工程款作为质量保证金，其返还分三年。合同专用条款中还约定工程变更的范围及变更估价（原则）等。同日，先诚建筑公司（丙方）、禾嘉置业公司（甲方）与连云港华建建筑安装工程有限公司（乙方）就禾嘉新都项目工程施工签订一份《三方协书》，先诚建筑公司（丙方）认可：因乙方原因造成甲方与江苏银河建设集团有限公司解除合同所赔付的违约损失，共计贰佰肆拾叁万叁仟元(己完工程量陆拾万元、塔吊租金柒万元、保险费壹拾伍万元、起诉费壹拾壹万叁仟元、违约金壹佰伍拾万元），上述款项由丙方承担。此款在工程竣工结算时，由甲方在丙方工程款中扣除,乙方不再承担任何费用。

签订合同后，先诚建筑公司即于2016年7月18日组织人员进场施工。2017年1月20日，禾嘉置业公司（甲方）与先诚建筑公司（乙方）为了使《建设工程施工合同》在实际执行中减少合同歧义，更好地实现原合同精神，经甲乙双方友好协商，签写一份“关于禾嘉新都施工合同部分条款的解释”，对原合同作出如下补充：一、对原合同协议书中第—款(工程概况)第六条承包范围中的甲方自理和二次设计部分，作出如下界定：具体内容见附录表一。二、对原合同协议书中第二款（合同工期）部分做如下调整：为了减少施工难度、缓解周边矛盾，1、2、3#楼开工日期延后至4、5、6#楼主体封顶,总工期增加120日历天。本条只是调整了总工期，关于费用等方面仍按原合同执行。三、对原合同协议书中第四款（签约合同价与合同价格形式)中的有关事项进一步明确如下：其中的面积96075m2为暂定面积，价格1900元/平方米为固定价格。四、对原合同专用条款中的12款（合同价格、计量与支付)，作出如下解释：1、进度节点工程量按实际完成并经监理、甲方经验收合格的工程量计量；2、进度节点工程量计价方式：审核完成的工程量*按月加的连云港市（灌云）指导价*1900(元/平方米)/原招标控制价（连云港市博瑞工程招标有限公司）*70%=节点应付工程进度款；五、对原合同专用条款中的16款（违约)，明确如下内容：抵房范围为1〜5号楼四层以上的住宅部分，抵房顺序：楼栋按5、4、3、2、1#;楼层按从低到高进行----原合同中的“整层、整栋”原则不得改变。所抵房屋的面积以产权登记面积为准。六、对原合同中的21款（补充条款）中的部分内容，作出如下补充：……。以上内容，只是对原合同中容易产生歧义的地方作出合理的解释或补充（确认)，本次解释或补充（确认)不改变原合同中实则性内容。

2018年3月15日，禾嘉置业公司（甲方）与先诚建筑公司（乙方）就涉案工程项目市场材料出现大幅度上涨，双方友好协商签写一份《补充协议书》，约定：(一)甲乙双方于2016年7月18日签订的《建设工程施工合同》，工期为950天。由于乙方在施工期间出现不可预估的材料上涨，造成乙方施工成本增加。双方本着友好合作，促进该项目顺利完工。另乙方负责6#楼热水系统管道的安装（包括材料费、人工费)。若以后还有其他的变更，变更部分的税金、材料、人工费用，由甲方负责。对此，甲方补给乙方工程款500万元人民币（¥5000000.00元，在决算后付给）。作为该项目工程材料上涨一次性补偿。(二)本协议签订后，今后无论材料是涨是跌，乙方不得因此再提出任何理由来影响本工程进度。必须确保该项目按期顺利竣工和确保验收合格。

涉案工程施工过程中，先诚建筑公司还对窗、保温板、砖、阳台线条、补桩、电梯改造、坠落雨棚二次设计等工程变更进行了施工。其中，①.2016年8月29日，设计单位（连云港市建筑设计研究院有限责任公司）作出施工图设计更改通知单，就1#－5#楼住宅部分应甲方（禾嘉置业公司）要求作工程变更：原1#－5#楼住宅外墙外保温改为240厚Ｚ型自保温及40厚石墨聚苯板（冷桥部位）体系；外窗改为塑钢平开窗6Ｌow-E+12A+6＋高透）（传热系数2.4）；凸窗改为塑钢推拉窗6高透Ｌow-e+12Ar+6＋传热系数2.0）；屋面改为75厚挤塑聚苯板。②.2016年8月31日，设计单位作出工程设计更改通知单，就1#－6#楼应甲方要求作工程设计变更：原1#－6#楼外墙冷桥部位40厚石墨聚苯保温板改为ＪＦ免拆模复合保温板，芯材为40厚石墨聚苯板（Ａ级）。③.2016年9月29日，建设单位（禾嘉置业公司）项目负责人（发包人代表）高雷与施工单位（先诚建筑公司侍高山项目经理部）对地下室的桩位偏差进行测量记录并制图，双方与监理单位共同签写一份“桩位偏差测量记录确认单”。④.2017年5月3日，禾嘉置业公司就1－5#楼阳台立面做法向监理单位发出工程联系单（编号Ｃ.0．1－1－018），要求对阳台线条作出变更，并请将图下发施工单位。同日，监理单位即转发施工单位，并要求按此施工。⑤.2018年12月11日，禾嘉置业公司就涉案工程中电梯门洞边封堵向监理单位、施工单位发出工程联系单（编号Ｃ.0．1－1－045），因电梯门洞设计尺寸（1200mm)与电梯厂家实际尺寸（1－5#楼800mm、6#楼900ram)存在较大偏差，根据实际需要，确定由总包单位负责门洞边封堵处理。⑥.2019年3月19日，禾嘉置业公司确认先诚建筑公司就1#－6#楼轻钢防坠落雨棚进行二次设计，并在工程现场确认单签字捺印。涉案工程于2019年8月23日竣工。建设、施工、监理及设计等四单位一起对工程进行竣工验收，并签署“单位工程竣工验收证明书”，验收意见载明：1.施工单位完成工程设计和合同约定的各项内容，无质量缺陷，达到使用要求。2.有完整的技术档案和施工管理资料。3.工程使用的主要建筑材料、建筑构配件、设备有合格证和进场试验报告。4.工程实体按《建筑工程质量统一验收标准》检查评定，达到合格质量等级，满足结构和安全使用功能。5.监理单位有完整的监理资料（监理月报、旁站记录)。2019年7月8日、2019年8月31日，先诚建筑公司将禾嘉新都4#、5#、6#楼、地下室及1#、2#、3#楼工程的单位工程竣工验收全部资料分别移交建设单位管理，由禾嘉置业公司代表高雷接收并各签署一份“竣工资料移交证书”。

庭审中，双方当事人对涉案工程建筑合计面积发生争议。先诚建筑公司举证自制的涉案工程“结算书”主张涉案工程建筑面积合计102917.31平方米。禾嘉置业公司举证自行委托作出的“禾嘉新都小区建筑面积测绘报告”，辩称涉案工程建筑面积合计100142.14平方米。一审法院认为，“结算书”抑或“测绘报告”均是当事人自行制作或委托取得，来源不合法，双方互不认可，一审法院依法不予采信。基于此，先诚建筑公司提出司法鉴定申请，请求对涉案工程建筑面积及工程变更等工程造价进行鉴定。2021年2月7日，连云港市正昊工程咨询有限公司受一审法院委托作出连正价鉴（2020）007号“灌***新都1-6#楼及地下室部分工程”工程造价鉴定报告书及“补正说明”，鉴定意见结果如下：①.1-6#楼及地下室建筑面积为100264.91平方米[按照最新的《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013)计算]；②.3-6#楼的补桩（增加）费用400033.96元；③.阳台线条变更造价（减少）933022.91元；④.外墙保温板差价1481816.79元[岩棉板改石墨板]；⑤.外墙保温板差价2213445.97元[水泥发泡板改石墨板]；⑥.外墙保温砖变更174296.15元[矩形改Z型]；⑦.电梯门洞封堵65908.08元；⑧.外窗差价（减少）3251325.65元[84断桥铝变塑钢]；⑨.外窗差价（减少）531884.96元[84铝合金变塑钢]；⑩.（补正）轻钢防坠落雨棚二次设计增加费用6300元。先诚建筑公司为此支付鉴定费30万元。双方当事人对该鉴定意见结果持有异议，但均未能举出有效的反驳证据。该司法鉴定过程中，禾嘉置业公司也申请鉴定以下项目：1.根据合同、施工图纸以及其它文件，先诚建筑公司尚未完成的工程造价；2.根据合同约定的工期，对照竣工资料，先诚建筑公司工程的逾期天数；3.第三方消防工程的造价。4.先诚建筑公司将铝合金门窗变更为塑钢门窗的造价差额。一审法院经审查认为，禾嘉置业公司申请鉴定的项目2不属于本诉双方争议内容，且已另行诉讼处理；项目3因涉及第三方权利，该权利不能以本案双方当事人之间鉴定结果作为依据进行处分，且第三方不同意参加本案诉讼；项目4已在先诚建筑公司申请鉴定事项中，属重复申请。故对禾嘉置业公司申请鉴定项目2、3、4，一审法院依法不予准许；其申请鉴定项目1属于本案争议内容，需以司法鉴定结果作为裁判依据，禾嘉置业公司申请理由合理，一审法院依法予以准许。2021年8月30日，连云港市正昊工程咨询有限公司受一审法院委托提交了连正价鉴（2020）007号“灌***新都变更未做项目工程”工程造价鉴定报告书，鉴定意见结果如下：①.禾嘉新都1-6#楼土建未完成及变更部分11842344.46元；②.禾嘉新都1-6#楼安装未完成及变更部分1921836.46元。该价格为定额价，市场参考价估计应此价格基础下浮10%左右。禾嘉置业公司为此支付鉴定费113000元。禾嘉置业公司对该鉴定意见结果予以认可。先诚建筑公司则不予认可，认为合同约定的是固定单价1900元/平方米，合同中既没有计价清单，也没有工程量清单，且工程竣工验收证明书明确记载“施工单位完成工程设计和合同约定的各项内容，无质量缺陷达到使用要求”，而鉴定机构采用的计价方式，是套用国家定额方法计算的工程款，该计算方法违背双方约定的固定单价计价方式。先诚建筑公司未举出有效的反驳证据。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同当事人依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，双方当事人就禾嘉新都小区工程项目所签订的《建设工程施工合同》、补充协议书及“关于禾嘉新都施工合同部分条款的解释”，是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。先诚建筑公司就合同、协议履行了工程建设义务，禾嘉置业公司亦应当按约履行给付全部工程款的义务。若禾嘉置业公司逾期给付工程款，先诚建筑公司则有权提起诉讼，其诉请给付工程款的主张，一审法院依法应予支持。

关于涉案工程的95%工程款付款节点争议。经查实，涉案工程于2019年8月23日竣工，先诚建筑公司亦于2019年8月31日前将涉案工程的单位工程竣工验收全部资料移交禾嘉置业公司管理。按合同“付款周期”中③的约定，承包人向发包人支付工程款至结算款95%的前提条件，除此之外，还需要（如有必要）第三方审计后出具审计报告。禾嘉置业公司辩称先诚建筑公司“未提供全部的竣工资料”等，无证据充分证明，与客观事实不符。又，本案双方亦因此争议并无委托第三方审计的事实，禾嘉置业公司仍以“未取得第三方最终审计报告”辩称给付95%工程款的条件尚未成就，不符合委托第三方审计“如有必要”的约定，故禾嘉置业公司的辩称一审法院不予采纳。一审法院认为，涉案工程竣工验收备案后，先诚建筑公司已按约移交全部竣工资料，在此发生争议情况下，非必要经发包人委托第三方审计后再诉求给付95%工程款。先诚建筑公司提起本案诉讼并无不当，诉求符合合同约定，且至本案目前审理时，双方争议之事由已消除，其诉求主张应当得到支持。

关于涉案工程的消防工程款处理。本案所涉消防工程是由禾嘉置业公司发包给案外人江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司（原企业名称为常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司，以下简称恒安消防公司）专业承包施工，该消防工程造价包含在合同总价中。对此，双方当事人不持争议，一审法院予以确认。本案审理中，禾嘉置业公司举出恒安消防公司消防工程报审竣工结算总价（单），以示消防工程款为15667394.02元，但明确不予认可，先诚建筑公司亦不认可，双方均提出对消防工程造价进行司法鉴定。根据双方当事人合同中“消防工程造价最终决算审计工作由双方当事人及消防工程施工企业三方参与”的约定，一审法院通知恒安消防公司到庭，经与双方当事人协商未能达成一致意见，且三方之间存在争议。对此，为了本案能及时审理、裁判，双方当事人在一审法院释明后均同意涉案消防工程造价在本案中预留。一审法院认为，本案消防工程造价可以恒安消防公司的工程报审价款15667394.02元进行暂定并予以预留，权利人待争议解决后可以主张多退少补。

关于涉案工程的工程款项确定。基于本案查明事实，结合司法鉴定意见，一审法院确认涉案工程的合同总价款为190503329元（100264.91平方米×1900元/平方米）。涉案工程还有工程变更增加款项为4341800.95元（400033.96元+1481816.79元+2213445.97元+174296.15元+65908.08元+6300元）；工程变更后减少款项为4716233.52元（933022.91元+3251325.65元+531884.96元）；土建、安装未完成及变更部分款项为13764180.92元[11842344.46元+1921836.46元]。其中，对于土建、安装未完成及变更部分的下浮确定，一审法院经向鉴定机构征询，悉知该鉴定意见结果是按照市场定额方式确定未完工程价款，此鉴定得出工程价款与合同的计价方式相悖。如果想要按照合同约定计价方式得出工程价款，则需要按照市场定额方式计算工程总价款及未完工程价款，取得相应比例，再按照固定单价方式计算未完工程价款。根据本案查明的案情，对未完工程价款的确定应由禾嘉置业公司承担举证责任，在一审法院向禾嘉置业公司充分释明后，禾嘉置业公司对此不申请按照市场定额进行工程总价款、以取得相应比例的造价鉴定，据此，其应承担举证不能法律后果。庭审中，先诚建筑公司对未完成工程量对应价款同意按照市场定额计价后下浮20%计算，一审法院结合整体案情，对以此种方式确定未完工程价款予以照准。即土建、安装未完成及变更部分款项为11011344.74元[13764180.92元－（13764180.92元×20%）]。另，按《补充协议书》约定，禾嘉置业公司对项目工程材料上涨一次性补偿先诚建筑公司5000000元（在决算后付给）；按《三方协书》约定，先诚建筑公司承担损失2433000元，在工程竣工结算时从工程款中扣除；禾嘉置业公司已付款额为144603000元。综上，涉案工程总价款190503329元，预留消防工程造价15667394.02元后，禾嘉置业公司还应向先诚建筑公司支付工程款为13241649.79元（190503329元-15667394.02元+4341800.95元-4716233.52元-11011344.74元）×95%+5000000元-2433000-144603000元。

关于涉案工程款的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。”，及双方合同中“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按商业银行同期同类商业贷款利息支付”的约定，先诚建筑公司主张逾期付款利息的诉讼请求，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。但先诚建筑公司诉请逾期付款利息从2019年9月1日起即涉案工程所有资料移交禾嘉置业公司时计付的主张，与合同付款节点中“由第三方出具审计报告后”之约定不一。根据查明事实，本案讼争工程款数额的最后确定，是以司法鉴定机构提交“灌***新都变更未做项目工程”工程造价鉴定报告为准，据此，本案应付工程价款之日确定为2021年8月30日，逾期付款利息从该日开始计付。

关于涉案的保全担保费、司法鉴定费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，先诚建筑公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因禾嘉置业公司未支付工程款引起本案诉讼，先诚建筑公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属先诚建筑公司的损失部分。先诚建筑公司在庭审中提交增值税专用发票，证明向大家财产保险有限责任公司江苏分公司交纳了保全金额60000000元的保全担保费96000元。先诚建筑公司主张保全担保费由禾嘉置业公司承担，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。先诚建筑公司系因诉求支付工程款60000000元而交纳保全担保费96000元，鉴于禾嘉置业公司未支付工程款仅确认为13241649.79元，根据公平原则，一审法院认为该保全担保费96000元，由禾嘉置业公司负担22000元，余款74000元由先诚建筑公司承担。又，先诚建筑公司、禾嘉置业公司均在本案诉讼中申请司法鉴定并预交了鉴定费用，根本原因是诉争的待证事实需要通过鉴定意见证明。一审法院认为，双方所支付的鉴定费用虽不在《诉讼费用交纳办法》确定的诉讼费用范围内，但由谁承担亦应当遵循过错推定原则。根据本案争议的待证事实、司法鉴定的申请原因及结果，针对先诚建筑公司支付的鉴定费300000元，一审法院确定由禾嘉置业公司负担200000元，余款100000元由先诚建筑公司承担；针对禾嘉置业公司支付鉴定费113000元，一审法院确定由先诚建筑公司承担。双方冲抵后，禾嘉置业公司还应给付先诚建筑公司鉴定费87000元。

关于先诚建筑公司主张的陆庄闹事停工损失173340元。先诚建筑公司所举证据不能足以证明所诉损失事实，且与本案不是同一法律关系，该主张一审法院不予理涉。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院做出如下判决：一、禾嘉置业公司于判决生效之日起十日内给付先诚建筑公司工程款人民币13241649.79元及逾期付款利息（以13241649.79元为本金，按照商业银行同期同类商业贷款利率，从2021年8月30日起计算至实际给付之日止）；二、禾嘉置业公司于判决生效之日起十日内支付先诚建筑公司保全担保费22000元、鉴定费87000元，合计109000元；三、驳回先诚建筑公司其他诉讼请求。本案案件受理费341800元，保全费10000元，合计351800元，由禾嘉置业公司负担79000元（该款先诚建筑公司已预交，一审法院不再退还，由禾嘉置业公司在履行判决时一并给付先诚建筑公司），由先诚建筑公司承担272800元。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，本院向涉案工程的设计单位连云港市建筑设计研究院有限责任公司去函咨询：一、涉案1-6号楼外墙保温材料变更后为石墨板，变更前是岩棉板还是水泥发泡板或是其他材料，变更时间是何时；二、涉案1-6号楼外窗变更后为塑钢窗，外窗存在几次变更，每次变更时间和变更前材料种类(84铝合金/84断桥铝)是什么？

2022年5月10日，该公司向本院复函：一、1-6号楼外墙保温材料变更后为石墨板前有两次变更：1.根据施工图审查中心审查意见修改变更为40厚岩棉板；此变更通过施工图审查中心审查合格并盖章（约2011年）。2.根据消防审查、及甲方意见暂变更为：墙体为自保温砖+冷桥为水泥发泡板（约2014-2015年)：此变更没有明确具体材料厚度及做法，甲方也未送施工图审查中心审查，至2016年甲方最终明确使用保温材料为：墙体240厚Z型自保温砖+冷桥40厚石墨聚苯板，并经施工图审查中心审查合格。二、1-6号楼外窗原设计为84系列断桥铝合金，具体参数详见节能专篇，2016年住宅部分外门窗变更为塑钢门窗。禾嘉置业公司对该去函及复函的证据三性无异议，先诚建筑公司对前述证据的形式真实性无异议，但对内容不认可。

二审期间，本案的争议焦点为：一、本案付款95%条件是否成就；二、一审法院对变更部分的工程款认定是否有误；三、未做工程应当按照何种比例下浮；四、鉴定费用应当如何分摊。

关于第一个争议焦点，本院认为，禾嘉置业公司与先诚建筑公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，双方均应按约履行。涉案工程已经竣工验收且交付，禾嘉公司应当按照合同约定的付款节点支付工程款。至于付款节点的问题，被上诉人起诉时工程虽未验收，但一审中涉案工程已经竣工验收且取得备案文件，支付90%工程款的条件已经成就，本院对上诉人称一审法院跳过90%付款节点直接认定95%付款节点是否成就的上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，鉴定报告情况说明中对于外窗差价、外墙保温板等方面做了说明，由一审法院根据查明的事实裁决，一审法院对此部分并未区分，直接全部计入显属不当，本院依法予以纠正，具体分述如下：

（一）关于外窗差价问题，设计单位在回函中已经明确说明，涉案窗户材质最初设计即为84断桥铝，被上诉人主张的铝合金系大样图，并非节能专篇所采列的84断桥铝，故该部分费用应按照3251325.65元予以扣除。

（二）外墙保温板差价问题，设计单位的回复中列明岩棉板和水泥发泡板材质均存在过，设计和变更的时间均在双方合同签订之前，但水泥发泡板的变更资料并未送审，与建设工程中施工应以审核确定的图纸为依据的要求不符，本院据此确定外墙保温板系岩棉板变更而来，该部分应增加的费用为1481816.79元。

（三）外墙保温砖问题，设计单位的回复中已经说明Z型自保温砖系在后明确，故一审认定外墙保温砖存在变更，按174296.15元计取并无不当。

（四）电梯门洞封堵费用，工程联系单已经载明该部分费用系电梯门洞与电梯尺寸相差过大导致增加的费用，该费用不包含在合同范围内，本院对上诉人称该部分费用不应计取的上诉理由不予采纳。

（五）关于补桩费用，桩基并非合同约定的先诚建筑公司的施工范围，其在实际施工过程中对此进行了施工，应当予以计取工程款。

关于第三个争议焦点，本院认为，建设工程定额是指在建筑安装工程施工生产过程中，为完成某项工程或某项结构构件，在社会平均的生产条件下，把科学的方法和实践经验相结合，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具的数量标准。定额反映的是建设工程领域施工企业的平均必需的消耗数量标准，属于行业标准，可以参照适用。因施工企业管理水平、人员及技术等的差异，实际的工程造价与定额会有所差异，一审法院考虑此种差异，已经向鉴定部门征询了下浮比例，鉴定机构已经明确回复为10%左右，一审法院按照先诚建筑公司自认的20%下浮没有依据，二审中上诉人同意按照10%比例下浮，从有利于被上诉人角度出发，本院确定该部分下浮率为10%。

关于第四个争议焦点，本院认为，诉讼费用由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，本院结合各方主张及抗辩的金额被支持的比例及公平原则确定当事人各自负担的诉讼费用，具体分担数额见后续诉讼费用分担部分。

综上，禾嘉置业公司欠付先诚建筑公司的工程款数额为（190503329+400033.96+174296.15+65908.08+6300+1481816.79-13764180.92*0.9-933022.91-3251325.65）*0.95+5000000-15667394.02-144603000-2433000=9553199.94元。

综上，上诉人禾嘉置业公司的部分上诉请求能够成立。一审判决认定不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销灌云县人民法院（2020）苏0723民初551号民事判决；

二、灌***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付连云港先诚建筑安装工程有限公司工程款9553199.94元及逾期付款利息（以9553199.94元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率，从2021年8月30日起计算至实际给付之日止）；

三、灌***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付连云港先诚建筑安装工程有限公司保全担保费22000元；

四、驳回连云港先诚建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费341800元、保全费10000元，合计351800元（先诚建筑公司已预交），由连云港先诚建筑安装工程有限公司负担292800元，灌***置业有限公司负担59000元，鉴定费30万元（先诚公司已预交），由连云港先诚建筑安装工程有限公司负担25万元，由灌***置业有限公司负担5万元；鉴定费113000元（禾嘉置业公司已预交），由连云港先诚建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费38229元（禾嘉置业公司已预交341800元），由连云港先诚建筑安装工程有限公司负担36308元，灌***置业有限公司负担1921元，余款予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年七月十四日

书记员　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。