广西百源建设工程设计咨询有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

昆明铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2021）云71民终37号

上诉人（原审原告）：广西百源建设工程设计咨询有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇松柏路31号兴工标准厂房研发2号楼1层102号。统一社会信用代码：914501007884388088。

法定代表人：莫岸龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韦善鹏、陈晞维，广西建开律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年12月24日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：刘海英，湖北法正大律师事务所律师。

上诉人广西百源建设工程设计咨询有限公司因（以下简称百源公司）与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2020）云7101民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，并于同年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人百源公司的委托诉讼代理人韦善鹏、陈晞维，被上诉人**的委托诉讼代理人刘海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

百源公司上诉称，税务机关对建设工程税款的征收采取源头征收的管理办法，即对建设工程的施工应缴纳的税款由第一手施工承包方缴纳或代缴。昆明枢纽铁路施工，百源公司及**因施工应缴纳的税款，由中铁十一局集团电务工程有限公司（以下简称中铁十一局）代缴。中铁十一局就昆明枢纽铁路工程缴纳的税款中包含了百源公司承包的电力工程部分（含**施工的土建部分）的应缴税款。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，**作为实际施工人，其依法有缴纳税款的义务。百源公司已提交证据证明，中铁十一局向百源公司结算工程款时已扣除了案涉工程税款，而百源公司付给**的工程款是含税工程款。百源公司要求**偿还代垫的税款，不是要求**返还多付的工程款，与双方在施工合同中是否有约定没有关系。综上，百源公司认为一审判决错误，请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

**辩称，一审中百源公司提交的证据不能证明其为**代缴税款；百源公司与中铁十一局签订协议的时间是2019年4月18日，系在工程已完工后双方补签，该合同是事后约定的合同，只能约束合同双方当事人，不能为被上诉人**设定义务；涉工程款的案件已经在广西南宁经过一、二审确定，在之前的诉讼中百源公司均未向**主张过税款，因此，本案诉讼时效已过；本案一审中提交的证据证明本案的税款已由中铁十一局向国家缴纳过。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

百源公司向一审法院起诉请求：1.判令**偿还百源公司代付的税费955,242.2元及资金占用利息。资金占用利息以955,242.2元为基数，自2014年3月27日至2019年8月19日按人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算为274202,27元；自2019年8月20日至还清原告代垫付的全部税款之日止，以9,552,422元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费由**承担。

一审查明事实：2013年10月29日，百源公司与中铁十一局昆明枢纽铁路工程项目部就昆明南站110KV果松倪吴I、II回电力线路迁改工程的设计、采购、征地补偿、施工、试验、调试、试运行至移交、既有线路拆除等工作内容签订了《工程建设总承包合同》，合同约定营业税及附加税种由百源公司承担，由项目部代扣代缴，实际代扣缴税率为3.36%。南宁中院于2020年3月5日作出的桂01民终11256号民事判决书认定百源公司将其总包昆明南站110KV果松倪吴I、II回电力线路迁改工程二号电缆隧道的土建工程分包给**，**以“广西城建建设集团第九分公司”的名义与百源公司签订了《建设工程施工合同》，由于“广西城建建设集团第九分公司”并不实际存在，因此该合同的主体并不合格，百源公司将涉案工程项目转包给没有施工资质的**，违反了《建筑法》《招标投标法》等法律法规的强制性规定，为无效合同。2014年9月5日，**施工完毕将工程交付百源公司，同年9月16日，百源公司与业主进行竣工验收后将涉案工程交付业主投入使用。鉴于涉案工程已经实际竣工并交付业主使用，百源公司及城建公司对**是该工程的实际施工人予以认可，案涉工程总造价经鉴定和法院认定，确定为28,429,827.43元，百源公司支付工程款23,121,200元后，尚欠**工程款5,308,627.43元及利息未付。另查明，2014年3月27日，指挥部按照综合征收税率3.36%向昆明市呈贡区地方税务局缴纳了营业税、城建税等税费共计10,308,838.69元，其中包括百源公司分包工程的税款2,956,768.28元。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院执行的百源公司欠付**工程款案件，百源公司向**自动履行了全部欠款的付款义务，法院于2021年3月29日作出桂0103执7699号结案通知书。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》对“合同履行”的相关约定，本案中，百源公司与“广西城建建设集团有限公司”签订的《建设工程施工合同》中仅对工程最终竣工结算价款进行了约定，并未对交纳工程税款作出相关约定，故**作为实际施工人是否承担工程税款并无相应合同约束。另外，虽然中铁十一局项目部与百源公司就承包工程结算价款及工程款的支付于2019年4月18日签订了《协议书》，但百源公司并未根据上述协议书与**另外就工程款及缴税等问题达成补充协议，故该协议也不能约束**。综上，百源公司要求**支付税款及利息，没有事实和法律依据，一审法院判决驳回百源公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人百源公司向本院新提交工程造价鉴定意见书〔祥浩价鉴字（2019）第0002号〕，以证明百源公司支付给**的工程价款为含税价。被上诉人**对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。本院认为，上诉人百源公司系在一审已提交证据的基础上补充提交的新证据，本院予以采纳，至于新证据能否达到上诉人的证明目的，将在判决的本院认为部分进行综合评述。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

综合双方当事人的二审诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一审判决适用法律是否正确。

本院认为，本案系建设工程施工合同工程结算税款支付引起的纠纷。二审中，上诉人百源公司与被上诉人**对一审判决认定的事实均未提出异议。关于百源公司提出的建设施工工程税款根据相应法律、法规或是按惯例原则上应当由实际施工人承担，百源公司支付给**的工程款中已包括了相应税款，现百源公司已代**支付了税款，所以**应当返还百源公司税款，一审判决错误的上诉理由，本院经审查后认为，虽然百源公司在二审中补充提交了在之前诉讼中的工程款鉴定意见，且该鉴定意见的鉴定依据中的部分单据中确有税款事项，但该鉴定意见的结论即案涉工程款金额中是否包含税款并未明确，不足以证明百源公司主张的其在之前向**已支付的工程款中已包含税款。百源公司主张根据相应法律、法规或是惯例，原则上工程税款应当由实际施工人承担，但百源公司并未提交充分的相应证据证明，故本院不予采信。本案中，百源公司与**事先并未就工程款税款相关事项在合同中进行约定，百源公司与中铁十一局项目部就税款事项补充签订的《协议书》系在事后约定，百源公司并未就税款问题再行与**签订补充协议，一审判决据此认定百源公司与中铁十一局项目部补充签订的《协议书》对**不具有约束力，百源公司的诉讼请求不能成立并无不当。

综上，百源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,365元，由上诉人广西百源建设工程设计咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨 云 斌

审 判 员　陈 志 杰

审 判 员　刘　　娜

二〇二一年十一月二日

法官助理　张 曼 琳

书 记 员　欧阳晓雪