***与江苏九鼎建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰中商终字第00272号

上诉人（原审原告、反诉被告）***。

委托代理人李忠（特别授权），江苏信利达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）江苏九鼎建设工程有限公司，住所地兴化经济开发区管委会综合楼。

法定代表人王启扣，总经理。

委托代理人王学春（特别授权），江苏爱东律师事务所律师。

上诉人***与上诉人江苏九鼎建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，均不服江苏省兴化市人民法院于2015年06月18日作出（2014）泰兴商初字第0450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***一审诉称，2012年8月7日，我与九鼎公司签订了1份协议书，约定，九鼎公司施工的（兴化市）杭州路南延工程所使用土方均由我提供，并按施工场地压实方每方28.5元进行结算。我按约供土方35886.3立方米，九鼎公司已支付653400元，余款369359.55元，至今未付。故诉请判令，九鼎公司立即偿还货款369359.55元、支付违约金40000元、承担本案诉讼费用。

上诉人九鼎公司一审辩称，双方之间签订土方供应协议是事实，***实际供土方应为23891立方米，总价款为680893.5元，我公司已付653400元，即使不减价，也仅欠24793元，并非其主张的数额。如我公司迟延给付构成违约，其主张违约金40000元过高，应予降低。

上诉人九鼎公司一审反诉称，***提供的土方存在质量问题，造成我公司多次停工，并增加了石灰用量及机械使用成本。故提起反诉，要求***给付违约金100000元。

***针对反诉一审辩称，九鼎公司称我所供土方存在质量问题，不符合双方约定没有事实依据，请求驳回九鼎公司的反诉请求。

一审法院查明，2012年8月7日，***与九鼎公司签订1份协议书，约定，九鼎公司承建的杭州路南延工程中所使用的土方由***提供，按兴化（市）正常田野中的土质，无杂质、无淤泥、无腐殖土，否则九鼎公司可拒收；***提供土方应与九鼎公司的施工进度同步，不得影响施工；土方价格按到施工场地压实方每方28.5元结算，二层上好结束后，上第三层土之前付第一层所有土方款，以此类推，余款在2013年春节前结清；任何一方违约，承担违约金100000元。合同成立后，***向杭州路南延工程提供了全部土方，并实际收取土方款653400元。2013年12月13日杭州路南延工程竣工验收合格，而九鼎公司与该工程的发包方签订的工程合同约定的竣工时间为2012年12月15日。

一审诉讼争议焦点为：1、***所供土方的总量；2、***所供土方质量是否符合合同约定。

一、关于***所供土方总量的争议焦点。

***主张，其所供土方总量为35886.3立方米，并提交了兴化市规划勘察设计院有限公司制作的《测量成果审核表》。审核表载明，杭州路（高兴东公路-城南路）填土方量为35886.3立方米。九鼎公司主张，对审核表的真实性没有异议，但是，审核表中所载土方量涵盖了原地面的反开挖的土方量及石灰，同时对道路的下水道等所占立方未予扣除，***所供土方量应以双方实际测量为准。

九鼎公司为证明自己的主张，提交了其施工现场技术人员陈某测量或计算的数据记录3份。第1份为***送土前原地面标高，证明***所送土方应以该标高向上测量后的数据计算，证据中有***所派人员张建签名，双方对原地面标高进行了确认；第2份为道路下水道等所占空间应扣减土方量的计算清单；第3份为工程总土方量计算清单，载明，总土方量为23891方。陈某出庭证明3份数据是其在施工现场测量制作的。对该3份证据和证人证言，***质证认为，3份数据记录单是九鼎公司单方制作，没有其签字确认，不予认可。且陈某并不具备测绘资质，其真实性、关联性均不能确认。

为查明案件事实，本院就***和九鼎公司对《测量成果审核表》记载的土方量所争议的相关问题，向土方测量单位兴化市规划勘察设计院有限公司副总经理陆峰进行了调查，陆峰陈述，所测量的土方量没有核减下水道所占用的空间；测量的起点以农田清表后为底标高度；所用石灰与其无关。

对一审法院调查所做笔录，***质证后对真实性没有异议，但认为，1、土方量没有扣除下水道所占空间，但也没有给出具体数额；2、地面清表后，浮土是不能作为土方使用的，不存在回填土的说法。本案中的回填土是指首次测量后施工方再向下开挖后的回填，清表以后向上所增加的土方都是新增的；3、石灰的使用，工程图纸已有相应的比例，笔录中没有确定具体的数据。九鼎公司对笔录的真实性没有异议。

九鼎公司为进一步证明争议问题，补充提交以下证据，1、工程施工图设计。证明下水道等占用空间的计算依据；2、一审法院于2013年5月6日就张建诉***经济补偿金纠纷一案作出的（2013）泰兴民初字第0732号民事判决书。证明张建受雇于***；3、2012年7月10日，九鼎公司向监理单位兴化市大地监理咨询有限公司报送的《承包单位通用报审表》、监理公司出具的情况说明各1份。证明工程施工时，先对地面进行清表后，又向下翻松20厘米，并进行土方压实处理。其承建的公路路面长度630米、宽度40米，据此计算土方量为5040立方米；4、招标文件1套，包括，工程造价控制编制说明、招标控制价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单与计价表、承包人供应材料一览表。证明，工程使用的石灰方量，要求为3719.8425吨，按石灰密度1比1.4计算，体积为2656立方米。

对九鼎公司补充证据，***质证认为，1、同意按施工图测算下水道等所占用的空间。2、证据2判决书，真实性没有异议，但不能证明九鼎公司的主张，判决书的内容不能证明张建在案涉工程现场。***并未授权张建在工程现场代表其与九鼎公司发生联系。3、证据3，情况说明可以看出，九鼎公司是对清表后的土地进行压实处理，清表后向上高度的土方都是***所供。路面的长、宽以施工图为准。4、证据4文件中的数字只是预算，并不是实际使用的数量，应以实际使用量计算。

对***、九鼎公司所举证据，综合双方陈述的举、质证意见，一审法院认为，***所举证据兴化市规划勘察设计院有限公司制作的《测量成果审核表》，九鼎公司对其真实性没有异议，予以认定。九鼎公司所举证据，1、关于陈某对有关数据的记录3份，一审法院（2013）泰兴民初字第0732号民事判决书。陈某的3份数据记录，其中1份虽有张建签名，但判决书仅能证明张建受雇于***，不能证明***委托张建与九鼎公司就工程事项进行确认，另外2份无***的签字确认，因此，应视为九鼎公司单方制作，不能作为定案依据。2、施工图设计，***认可按图纸要求计算下水道等占用空间，予以认定。3、九鼎公司向监理公司报送的《承包单位通用报审表》、监理公司出具的情况说明，能够证明九鼎公司在其与***签订合同前，对施工工地的道路地表进行清理，并向下翻松20厘米后进行压实处理。4、提交的招标文件是合同的组成部分，是对工程量的具体要求，能够证明案涉工程所需的石灰用量。

二、关于***所供土方是否符合合同约定的质量标准的争议焦点。

九鼎公司主张，***所供土方不符合双方约定的质量标准，致其不能按期在2012年12月15日前将杭州路南延工程交付。提交的证据，1、工程监理单4份。监理单均反映工程的土方为腐殖、淤泥且有杂质，要求整改。证明***的所供土方不符合双方约定。2、证人陈某、李某的当庭证言。李某陈述，其是杭州路南延工程的施工队长，***所供土方取自德胜湖，施工过程中监理嫌潮，就出了通知单，但***送的土方一直是这个状况，后为了土快干，就用干石灰拌。陈某陈述，工程监理方嫌土潮、土烂，发整改通知几次。

***质证认为，对工程监理单的真实性不予认可。在其供土过程中，九鼎公司从未提过土方存在质量问题，李某、陈某均是工程上的工作人员，与九鼎公司存在利害关系，所作证言不真实，且也不能达到其举证目的。***为证明自己的质证意见成立，提交其与泰州兴港港务有限公司签订的协议，协议约定***承建港池西大圩土方削裁工程。证明向九鼎公司所供土方来源于该项工程，不存在土方质量问题。

对***提交的协议书，九鼎公司质证认为，协议书不仅不能证明***的主张，相反证明其所供土为水下土，属于淤泥，不符合合同约定。

对***与九鼎公司针对该争议焦点所举证据，综合双方陈述的举证、质证意见，一审法院认为，九鼎公司所举4份监理单，***对真实性不予认可。因监理公司未出庭作证，故对该4份证据的真实性不能确认。证人陈某、李某受雇于九鼎公司分别负责该项目的技术和施工，与九鼎公司有一定的利害关系，且证人所陈述的***所供土有潮、烂，与监理单所载土方为腐植、淤泥且有杂质，两者之间关于土质的表述存在明显差异，故对2组证据不予采纳。***提交的证据可以证明所供九鼎公司土方的来源。

一审法院认为，1、***与九鼎公司之间签订的供应土方协议书，是双方自愿签订，不违反法律规定，为有效合同，对当事人具有约束力。2、***所供土方的数量双方均无直接的证据证明，根据对证据的认定，《测量成果审核表》记载的土方量不能认定即为***所供，应当依照相关证据对以下方面予以扣减，（1）下水道等设施所占用的空间，对此当事人无异议。依据工程施工图测算，工程下水道、检查井、雨水井占用的空间为1214.77立方米；（2）***供土前，九鼎公司对地面清表后向下翻松20厘米并压实处理的部分，计5040立方米；（3）九鼎公司使用石灰的方量2656立方米。审核表记载的土方总量35886.3立方米扣减上述三项之和8910.77立方米后，***所供土方量为26975.53立方米。按双方约定的价格计算，土方总价值768802.60元，九鼎公司已付货款653400元，尚欠115402.6元。3、关于九鼎公司的违约责任。九鼎公司应当按照合同的约定及时向***支付货款，协议约定价款应于2013年春节前结清，即在施工合同约定的工程竣工时间后两个月左右，而杭州路南延工程实际竣工时间是2013年12月13日，较合同约定的竣工时间迟延近一年，因***的土方供应与工程施工进度同步，故按此类推，九鼎公司应推迟至2014年春节前付清土方款，九鼎公司未能在此期限给付，依法应承担违约的民事责任，偿还拖欠的土方款，并承担违约金。考虑双方对土方量的争议对货款给付的影响，以及本判决确定的欠款数额等因素，***要求九鼎公司支付违约金40000元过高，依法酌定九鼎公司向***支付违约金10000元。4、九鼎公司主张***所供土方质量不符合合同约定，证据不足，且无证据证明其在施工过程中向***提出过质量异议。故对九鼎公司的该项主张不予采信，其据此要求***支付违约金100000元的反诉请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、九鼎公司于判决生效后10日内偿还***土方款115402.6元、同时支付违约金10000元；二、驳回***要求九鼎公司支付其余货款253956.95元及违约金30000元的诉讼请求；三、驳回九鼎公司的反诉请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7440元，***负担5356元，九鼎公司负担2084元。反诉案件受理费1150元，由九鼎公司负担。

上诉人***不服一审判决，向本院提出上诉称：第一，一审判决认定事实不清。1、一审判决依据《测量成果审核表》计算土方量，测量的底标标高为农田清表后的标高，故扣减清表后向下翻松压实的5040立方米没有事实依据；2、一审判决认定石灰用量2625立方米没有依据，招投标文件是当事人一方编制的，有否实际使用没有事实依据，若是按照招投标文件计算使用的石灰量，则计算土方量也应采预算为计量标准；3、一审判决确认九鼎公司承担违约金10000元不符合违约程度与违约责任相当的原则，九鼎公司至少应承担30000元违约金。综上，请求二审法院撤销原判发回重审或者查清事实后依法改判。

九鼎公司二审辩称：施工图设计说明要求清除表土、清除杂物，清除后作压实处理，与***所称的测量起点按农田清表后作为测量的起点是相一致的。根据设计要求，弃土是应当合理利用减少废土的，清表是指清除表面杂质和清除表土，***所称的清表仅指清除表土。测量的起点是在清除表土后为测量点，每个施工都会存在清除表土的施工措施。在本案中，涉案工程同样有清除表土的施工措施，清除表土后产生的弃土经过大量的人工处理杂质，进行再利用，是施工规范要求的，一审法院扣减的部分其实就是弃土利用的部分，只是扣减不足，不足的理由在我公司上诉中会提及，在此不说明。总填方量包含素土和石灰方量，在计算***的供应土方量时进行扣减应当是恰当的，扣减的数额依据施工要求和预算进行扣减并无不当，如果说不是按照施工要求和预算进行施工，该工程是不会合格并完成竣工验收的，***强调应以结算来计算扣减的石灰方量，该工程至今未完成结算，是否可以认定此时无法计算出***的土方供应量，因此不存在九鼎公司违约之诉。以***的主张，该案是否需要中止审理，在工程结算后才能查清事实。

上诉人九鼎公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决查明事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决以《测量成果审核表》记载的土方量扣减其他物质所占空间计算土方供应量，但是应当扣减的项目有遗漏，已经纳入扣减的项目扣减数量不足，属于上诉人自有的土方量应当扣减。《测量成果审核表》所记载的清淤量3906立方米，清淤发生在原地面以下部分，所清淤土经过析水、拌加石灰处理可以再利用，该利用发生在***供应土方前，该土方应扣减。供土前清表压实的部分扣减不足，一审法院按照路面顶宽计算5040立方米计算扣减，没有计算路基1：1.5的坡度，应计算6500立方米左右。据此***供应土方应为21609.53立方米。

2012年8月29日***的雇员张建与九鼎公司员工陈某共同进行测量的原始记录资料应作为计算***所供土方量，一审法院不予认定是错误的。

关于一审反诉部分认定事实也是非客观真实的。一审判决未认定九鼎公司所举监理单的证据效力致使无法查明事实，应结合证人证言认定***所供土方不符合合同约定的质量。

综上，请求二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判。

***二审辩称：一、《测量成果审核表》所记载的土方量不存在应当扣减九鼎公司自有的土方量。1、《测量成果审核表》所在的是填土方量，不包含原地面以下淤土加工再利用的数量，《测量成果审核表》根本没有计入淤土加工再利用的数量；2、九鼎公司没有另购土方，其诉称自有土方没有依据。二、九鼎公司诉称填土扣减方量不足没有依据。清表后向下翻松压实的部分根本没有计入《测量成果审核表》，底标高度之上的部分才计入《测量成果审核表》。事实上，清表后翻松压实还原到原底标高度也必须填土，所填土方也是我供给的，而《测量成果审核表》并未计入，故一审判决扣减不足的主张不能成立。三、九鼎公司提交的有关数据记录没有得到双方的一致确认，测量人员无资质，张建没有我授权且与我之间有纠纷，所得数据不能作为证据采信。四、合同约定，九鼎公司对所供土方应当场验收，发现质量问题应当拒收，从开始至工程结束至我提起诉讼，九鼎公司均未提出所供土方存在质量问题。此外，关于清除表面的浮土，规定不能在建设工程中使用的。综上，请求驳回九鼎公司的上诉。

二审中九鼎公司举证设计图一份，证明清表土20公分应当再利用。***质证认为，设计图不是新证据，也不是补充证据，设计图未载明可以再利用清表土。本院认为，该设计图不能证明九鼎公司所要证明的事实，不作为认定案件事实的证据。

当事人均未提交其他证据，一审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。本院另查明，关于清淤部分即河塘部分，是低于起算标高的，也需要回填土及拌和石灰。对于扣减道路管网占用空间，当事人上诉依据的事实和争议均未涉及。关于石灰使用量以及换算体积经查可以采信。对于九鼎公司有关再利用清表土、清淤土的主张，一审、二审均未举证有效证据证实；***所供土方质量不符合合同约定没有举证有效证据证实。

本案争议焦点为：1、土方量应当如何计量，应当如何扣减；2、合同履行过程中双方是否存在违约，应承担何违约责任。

本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，不能举证或者所举证据不能证明其主张的，依法承担不利的后果。***依据《测量成果审核表》主张土方供应量，九鼎公司对《测量成果审核表》真实性没有异议，九鼎公司所举旨在证明土方总量的证据依法不予采信的情况下，确认依照《测量成果审核表》扣减管网占用空间、石灰换算体积等计算***所供土方总量是比较恰当的，应予认定。***和九鼎公司对于扣减的管网占用体积无异议，本院照准，二审不予理涉；对于清表后翻松20公分压实核减5040立方米，经查并核实《测量成果审核表》责任人，确认翻松压实部分不属于应扣减土方量；对于清淤土再利用应扣减3906立方米问题，首先九鼎公司确认河塘部分低于起算标高，而清淤后仍需回填土石方并且仅计算起算标高以上部分的土方量，故不存在扣减清淤土方量的问题，而且清淤土再利用不符合相关规范，九鼎公司也未举证有效证据证明再利用的事实，故九鼎公司主张扣减3906立方米不予采信；关于石灰使用量换算体积扣减问题，工程已经竣工验收合格，***对依照《测量成果审核表》并核减应核减部分也无异议，一审法院参照仅有的预算石灰使用量并按照换算比例也是可以准许的，但是应参照标准核减翻松压实层和河塘回填部分使用的石灰量（544.75立方米）才相对公平。据此，依照合同约定的土方计算方法，***所供土方量应为32560.28立方米。

对于合同履行过程中违约问题。九鼎公司主张***所供土方质量不符合合同约定，一、二审均不能举证有效证据证实，一审判决不予采信是正确的；九鼎公司存在逾期给付款项的违约行为，参照合同标的、违约给***造成的损失、违约性质以及合同约定的违约金计算方式等考量，***二审主张计算30000元是比较恰当的，应予以支持。

综上，上诉人***的上诉理由成立的部分，本院予以支持，理由不成立的部分，不予支持；上诉人九鼎公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、维持兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0450号判决书第三项及反诉费用负担部分；

二、撤销兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0450号判决书第一项、第二项及本诉诉讼费负担部分；

三、江苏九鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还***土方款274567.98元，并给付违约金30000元，合计304567.98元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉部分案件受理费7440元，***负担1572元，江苏九鼎建设工程有限公司负担5868元；二审案件受理费8590元（本诉部分7440元、反诉部分1150元），***负担2147元（反诉部分575元、本诉部分1572元），江苏九鼎建设工程有限公司负担6443元；上述一、二审诉讼费用当事人已经分别缴纳，按前述负担份额在履行给付义务时一并结算给对方。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李乐文

代理审判员　　朱希懋

代理审判员　　邢晔源

二〇一五年十月二十一日

书　记　员　　顾慧遥