***、南通新建市政工程有限公司与***、***等合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏12民终2325号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月19日生，汉族，住兴化市。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:南通新建市政工程有限公司,统一社会信用代码91320600251831773H，住所地南通市外环北路650号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月3日生，汉族，住兴化市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月20日生,汉族,住兴化市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月28日生,汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：***，男，1955年8月27日生，汉族，住东台市。 被上诉人（原审被告）:***，男，1972年11月10日生，汉族，户籍地兴化市，现住。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 原审第三人:江***建设工程有限公司，住所地兴化市江浙商业广场西延街A012号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***、南通新建市政工程有限公司（以下简称新建公司）因与被上诉人***、***、***、***及原审第三人江***建设工程有限公司（以下简称九鼎公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法确认***为案涉工程的合伙人及实际施工人。事实和理由：***与***是合伙关系，挂靠新建公司承建案涉工程，是实际施工人；案涉工程是施工方垫资，当时***、***缺少资金，***50%的份额由***、***合伙出资，***50%份额由***合伙出资。 上诉人新建公司上诉请求：撤销一审判决认定的“涉案工程系被告***、***借用南通新建公司资质合伙进行施工，认定二人之间就涉案工程为合伙关系”，改为认定案涉工程由新建公司自行施工，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程由新建公司自行施工，不存在他人借用新建公司资质的情形；***、***之间就案涉工程不存在合伙关系，一审判决的认定没有依据，且超出***诉讼请求的范围；一审判决认定“涉案工程系被告***、***借用南通新建公司资质合伙进行施工”，与事实不符，也没有任何依据；一审判决关于借用资质的认定，对新建公司的名誉产生重大影响，新建公司有权提出上诉；一审审理程序存在严重问题，法庭领导干预办案，违法查封新建公司工程款；***主张其是实际施工人，应当由其承担举证责任，一审要求新建公司承担举证责任不当；本案系合伙纠纷，一审法院认定实际施工人存在问题。 针对***的上诉请求，新建公司辩称：本案中唯一与新建公司可能存在联系的是***，***多次自述其是为新建公司代办，不存在借用资质的情形；***以其与***之间存在资金往来进而要求确认其实际施工人的身份，与事实和法律不符，请求驳回其上诉请求。 针对新建公司的上诉请求，***辩称：***等五人借用新建公司的资质参与招投标，中标后五人实际出资合伙承建案涉工程；有充分证据证明新建公司出借资质，收取管理费；一审判决认定***、***之间存在合伙关系且系案涉工程实际施工人是正确的，请求二审认定五名合伙人均为案涉工程的实际施工人。 被上诉人***称,同意***的上诉意见，我们五人是合伙关系。 被上诉人***称,同意***的上诉意见。 被上诉人***称：对一审判决驳回***的诉讼请求没有意见，但是对一审判决认定的相关事实有异议，***不是案涉工程的实际施工人，其与***没有合伙关系，请求维持一审判决，但对相关错误事实的认定予以纠正。 被上诉人***未发表意见。 原审第三人九鼎公司称，我公司不承担责任，对一审判决没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求确认***与***、***、***、***之间为合伙关系且为涉案工程的实际施工人；2.判令***、新建公司共同给付***已领取的工程款770万元。 一审法院认定事实：1.2010年12月23日，新建公司被确定为兴化市经济开发区污水处理厂BT工程项目中标成交单位，中标项目经理／授权代表***。2.2010年12月24日，新建公司与兴化经济开发区管理委员会签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为兴化市经济开发区污水处理厂一期BT工程。3.2011年3月22日，***汇款172万元至九鼎公司账户，***汇款98万元至九鼎公司账户，九鼎公司汇款300万元至新建公司账户。2011年3月24日，新建公司分别汇款150万元、100万元至***、案外人***账户。4.2011年3月，新建公司(甲方)与九鼎公司（乙方）签订兴化经济开发区污水处理厂一期BT工程分包协议（土建部分）一份，约定由新建公司将其施工范围内的土建结构分包给九鼎公司，案外人泰州**市政建设工程有限公司、江苏**建设工程有限公司作为担保人加盖印章，合同中明确甲方派驻现场代表为***，乙方现场代表（项目负责人）***，该分包协议并未实际履行。5.2011年8月13日，***作为施工单位代表在关于开发区污水厂农民工工资问题协调意见上签字。6.2012年1月5日，***、***共同作为施工单位项目经理在市政公用工程施工现场安全文明施工措施费考评标准表上签字。7.2013年9月19日，兴化经济开发区污水处理厂一期BT工程通过竣工验收，单位竣工验收证明书上载明开竣工日期为2011年12月24日至2012年12月25日。8.2017年7月18日，***（乙方）与***（甲方）签订投资权益转让协议书一份，约定由***将其在兴化市开发区污水处理厂一期BT工程项目上的全部权益转让给***，在协议生效后由甲方及时就本权益转让事宜向协议中的单位及个人发出债权转让通知书。9.一审法院(2013)泰兴刑初字第508号案件刑事侦查卷宗2013年4月17日***（***哥哥）的讯问笔录中，*****“开发区污水处理厂BT工程实际是***和***做的”。2013年4月24日***（新建公司经营科科长）的讯问笔录中，*****“兴化开发区污水处理厂BT工程***找公司里面其他人谈借资质的事情的，公司项目经理***到场开标的，后来实际上这个工程是通过***给姓赵的做的，公司的管理费没有跟姓赵的谈，是跟***谈的，是按照中标价的一个点收的。”2013年4月9日***的讯问笔录中，*****“2010年年底招标办发出开发区污水处理厂BT工程招标工程，当时***问其要不要合伙做这个工程，其说这个是BT工程，需要自己垫钱，其没有那么多钱，***说他有拉管机，成本小些，可以贷款，然后其就同意一起做这个工程的。工程的保证金是***打的，总共打了150万元，都是***出的。工程实际是***和其一起做的。”2013年4月15日***的讯问笔录中，*****“其实做拉管机业务的，认识***之后，多次和***说过有拉管机业务就把其做。2010年11月份的一个上午，***在兴化体育馆正好遇到其，就对其说开发区有一个BT项目，是他的哥哥***中的标，这个项目管网比较多，就跟***说管网给其做，***说这个工程纯垫资，就是在管网上能挣点钱，土建挣不到钱，要做的话就合起来做，其就答应合起来做这个工程。公司管理费由我和***两个人承担，钱是其先垫付的，然后从工程款里扣除。2011年的时候与南通新建工程有限公司签订协议的时候，协议是传真给我的，***不清楚协议，因为开工之后***投了300万，基本上不大问工程的事，都是其一个人在管理。工程实际是由其和***做的。***只投了300万元，其余都是其投的。利益其和***对半分成，因为这个工程是***中标的，给***做的，***再带我做的；另外，***跟***说公司管理费少交，只交了1个点的公司管理费”。10.***、***的共同委托诉讼代理人***在2019年3月4日庭审前因车祸死亡。 一审法院认为，关于争议焦点1，***与***之间是否为合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，虽然***与***之间未签订书面的合伙协议，但结合***、***、案外人***、***在公安机关讯问笔录中的**，可以认定就涉案工程***与***二人之间存在合伙的合意，且相互之间就利润分成、管理费用的缴纳均进行了具体约定。至于***认为公安机关的讯问笔录不能作为本案证据予以采信的辩解，一审法院认为，公安机关在行使侦查权时所制作的讯问笔录，其真实性、合法性应当予以确认，至于关联性，虽然其侦查的是***等人就涉案工程是否存在串标等违法情形，但在讯问前均要求当事人进行如实**，***、***、***均**涉案工程系***、***两人合伙投资、利润对半分成（讯问时间为2013年4月，工程竣工时间为2013年9月份，讯问时间系在案涉工程基本完工后），***、***、***、***就涉案工程是借用南通新建公司资质并给付一个点提成亦**一致，讯问笔录能够相互印证，与本案具有关联性，故对***的此项辩解不予采信。另外，根据***提供的涉案工程部分账册，账册中的凭证上有***和***的签字，***也作为涉案工程施工单位代表在相关文件上签字，因此可以认定***参与了涉案工程的施工过程。此外，虽然新建公司提供了中标通知书、分包协议书、结账单、情况说明等证据，证明涉案工程由其承建施工，但该组证据与公安机关的讯问笔录、部分账册以及***、***实际参与施工的事实相较，其证明效力相对低下，未能达到高度盖然性的标准。综上，一审法院认为，涉案工程系***、***借用新建公司资质合伙进行施工，认定二人之间就涉案工程为合伙关系。关于争议焦点2，***与***、***、***、***之间是否为合伙关系。***主张，其将投资款转至***，由***投资在涉案工程，因此其与***之间就涉案工程为合伙关系，同时与***、***、***之间亦为合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案中，虽然认定***与***之间就涉案工程为合伙关系，但现有证据无法认定***与***为合伙关系，即便按照***的主张其与***之间为合伙关系，但***并无证据证明其“入伙”已经***的同意，因此，无法认定***与***之间为合伙关系。其次，根据***、***、***分别提供的证据，不能认定其三人之间为合伙关系，仅能认定相互之间存在资金往来。再次，***与***签订的投资权益转让协议书的签订时间为2017年7月18日，而涉案工程早已于2013年9月19日竣工验收，***在合伙事务结束后想通过投资权益转让的方式取得合伙资格，于法无据。综上，一审法院认为，虽然***、***之间就涉案工程确认为合伙关系，但***与***之间不能确认为合伙关系，且***与***、***之间亦不能确认为合伙关系，故对于***要求确认其与***、***、***、***之间为合伙关系的诉讼请求依法不予支持。至于***要求确认其为涉案工程的实际施工人的主张，因其并无充分证据证明其参与涉案工程的实际施工，故对该项诉讼请求亦不予支持。至于***要求***、新建公司共同给付其已领取的工程款770万元的主张，因***并非涉案工程的实际施工人，其要求新建公司给付工程款并无法律依据。至于***是否可以向***主张工程款770万元，因***与***签订了投资权益转让协议书，约定由***将其在涉案工程的全部权益转让给***（不包括利润分成），故***可依法主张***在案涉工程的相关权益。*****770万元的组成为***的投资365万元，***的投资405万元，但根据***提供的部分账册，虽然***曾经汇款172万元至新建公司账户，但新建公司已退款150万元至***账户。因此，***并无证据证明***在涉案工程的投资款为405万元。同时，***与***之间就涉案工程在合伙终止时并未进行清算，在该二人未进行清算前，合伙时的投入、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务无法确定。另外，对于***主张的其在涉案工程投资365万元，因该款系其与***之间的经济往来，无法认定为其在涉案工程的投资款，故***无权直接向***主张该款项。综上，对于***要求***给付工程款770万元的诉讼请求依法亦应予以驳回。判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新建公司提交了中标通知书、月进度汇报、发包通知书、开工现场报告、申请验收报告、钢筋、门窗、混凝土检测报告等证据，证明案涉工程系新建公司自行施工，现场项目经理是新建公司的***。上诉人***质证称，对中标通知书等证据的真实性没有异议，但不能证明案涉工程是由新建公司实际施工；检测报告以新建公司名义出具，但系***手下人编制。被上诉人***质证称，资料都是我们做了以后交给新建公司的，新建公司提交的证据不能达到其证明目的。被上诉人***质证称，同意***的意见。被上诉人***质证称，对证据的三性均没有异议，所有的工程项目都是新建公司做的。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。***主张其与***、***、***、***之间系合伙关系，但其提供的证据不足以证明其与***、***、***、***之间存在明确的书面或口头合伙约定，亦不能证明其系案涉工程的实际施工人，一审驳回其诉讼请求，并无不当，***所持上诉理由不能成立。一审判决认定案涉工程系***、***借用新建公司资质合伙进行施工、二人之间就案涉工程为合伙关系，该事实认定超出了***的诉讼请求及案件审理范围，存在不当之处。本案系合伙协议纠纷，新建公司认为其是实际施工人，可通过另案诉讼的方式维护自身合法权益。此外，本案不存在审理程序严重违法的情形。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人***负担（已交）；上诉人南通新建市政工程有限公司交纳的二审案件受理费65700元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十一月五日 书记员　　黄　璐