青岛义和钢构有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终4229号

上诉人（原审原告）：青岛义和钢构有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。

法定代表人：刘和军，执行董事。

委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张孟，上海段和段（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛奥博新能源科技有限公司，住所地山东省青岛市即墨省。

法定代表人：王亚，执行董事。

被上诉人（原审被告）：青岛云鼎建设工程有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区。

法定代表人：薛金霞，执行董事兼总经理。

原审被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省。

法定代表人：黄裕辉，董事长。

委托诉讼代理人：王玲燕，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石晓，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所实习律师。

上诉人青岛义和钢构有限公司（以下简称义和公司）因与被上诉人青岛奥博新能源科技有限公司（以下简称奥博公司）、青岛云鼎建设工程有限公司（以下简称云鼎公司）及原审被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

义和公司上诉请求：1.依法撤销青岛市即墨区人民法院作出的（2021）鲁0215民初6948号民事判决并改判奥博公司、云鼎公司共同支付义和公司工程款477754.07元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自一审起诉之日起计算至奥博公司、云鼎公司实际还款之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由奥博公司、云鼎公司承担。事实和理由：云鼎公司向义和公司出具的《函》已足以证明案涉工程系由云鼎公司发包给义和公司施工，且该函件的原件已在（2017）鲁02民终5894号案件中出示过并已经法院认定，足以作为认定本案事实的依据。一审判决以义和公司未提交原件为由不予认定属认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。”（2017）鲁02民终5894号民事判决书中明确写明“云鼎公司发给义和公司的《函》原件载明”，该判决书内容足以说明，义和公司在该案件中曾提交过云鼎公司出具《函》的原件，且该案件案卷中留存的《函》复印件与原件一致，这一点已经生效法律文书确认。义和公司在本案中提交的云鼎公司《函》与上述案件中《函》的内容完全一致，虽在本案中义和公司未能提交《函》原件，但结合青岛中院在（2017）鲁02民终5894号案件中查明的案件情况及上述司法解释规定，足以认定义和公司在本案中提交的云鼎公司《函》与原件一致，可以作为认定本案事实的依据。另外，云鼎公司作为一审被告，经法院依法送达后未到庭参加庭审，应视为其放弃质证及抗辩的权利，义和公司提交的相关证据，在云鼎公司未否认其真实性的情况下，应当认定相关证据真实合法有效，并依法作为认定本案事实的依据。一审判决以义和公司未提交原件为由不予认定上述证据属认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法改判，支持义和公司的上诉请求。

奥博公司、云鼎公司未作答辩。

三建公司述称，1.义和公司提到的函，其在一审中并未提交原件，（2017）鲁02民终5894号判决书也无法看出义和公司向法庭提交该函原件，在该函所涉主体未到庭予以认可的情况下，一审法院不予采信并无不当。2.义和公司无法证实其案涉分包合同的真实性，假设真实存在该份合同，三建公司也不是合同相对方，系案涉工程总包方，不是发包方，不存在突破合同相对性向义和公司承担责任的情形。况且义和公司自身未能提供分包合同的有效结算以及复印件表明质量存在问题的情况下，索要工程款的诉请不应得到支持。3.一审中义和公司自认与三建公司没有任何法律关系，因之前对建设单位的多次重复诉讼被驳回诉请或者撤诉，没能实现索要款项的目的，转而起诉三建公司，违背事实和诚实信用原则。义和公司于2017年1月20日起诉奥博公司，索要工程款，其诉讼请求数额以及自称涉案工程与本案一致，经过一审（案号：2017鲁02**民初1127号）、二审（案号：2017鲁02民终5894号），义和公司败诉。2018年7月5日，义和公司再次起诉奥博公司（案号：2018鲁02**民初6386号），要求赔偿经济损失，法院最终认定义和公司违反一事不再理原则，驳回其重复起诉。义和公司在之前多次起诉中，从未起诉三建公司，可见，义和公司自身也认为其与三建公司没有合同关系，不应向三建公司主张任何合同权利。同时，在（2017）鲁02民终5894号判决书第7页载明，奥博公司提交证据，用以证明奥博公司厂区工程系三建公司施工，义和公司当时质证对真实性没有异议，对证明内容有异议，称其起诉的工程与三建公司无关，即使有关，也是在拆除义和公司承建的钢结构工程之后由三建公司另行施工。在（2017）鲁02民终5894号案件中，义和公司自认其起诉工程与三建公司无关，本案系义和公司多次起诉奥博公司等无果后，向总包单位提起的恶意诉讼，违反诚实信用原则，法院对义和公司的诉讼请求应当予以驳回。4.义和公司在一审最后一次庭审中提出其与本案另一被告云鼎公司存在合同关系，与之前诉讼以及一审第一次证据交换中所述前后不一致，因云鼎公司未到庭应诉，无法确认他们之间是否存在何种法律关系，但三建公司对义和公司所称的云鼎公司为涉案项目总包方的说法不予认可，也是与事实相矛盾的，涉案项目的总包方为三建公司，并经青岛市即墨区建管部门备案。义和公司时而称奥博公司与云鼎公司因实际控制人一致而混同，又称云鼎公司是项目总包方，又认可三建公司系项目总包方，庭审中对于自身与哪个主体存在法律关系前后矛盾，与事实不符，义和公司自身陈述就矛盾，不足采信。综上，请求维持原判。

义和公司向一审法院起诉请求：1.奥博公司、云鼎公司、三建公司共同支付义和公司工程款477754.07元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际还款之日止）；2.本案诉讼费、保全费由奥博公司、云鼎公司、三建公司承担。

一审法院认定事实：2017年1月20日，义和公司向一审法院提起诉讼，请求判令奥博公司支付工程款477754.07元及利息，义和公司在该案中主张其于2010年10月承揽为奥博公司建设钢结构厂房。奥博公司辩称双方不存在合同关系，起诉状所称钢结构厂房不是义和公司施工。在该案中，义和公司提交了开工报告、构件出厂清单、钢结构厂房图纸、报价单和决算书等证据，奥博公司对上述证据均不认可，系由义和公司单方出具，没有奥博公司的签字或盖章。经审理，一审法院于2017年4月20日作出（2017）鲁0282民初1127号民事判决书，判决驳回义和公司的诉讼请求。义和公司对该判决不服，上诉至青岛市中级人民法院，经审理，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终5894号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该案二审判决书中，其中载明义和公司提交以下证据：……证据二、云鼎公司发给义和公司的《函》原件载明：“青岛义和钢构有限公司：贵公司在我公司所承建的奥博工程（地址青岛即墨市高新产业开发区）项目中的一号钢结构厂房构建—钢结构柱子，经检测部门检测属不合格产品，无法使用，我方多次催促你方进行整改或给予更换，你方却迟迟不履行承诺，使我方工程无法正常运行，现向你方发出通知，限两日内将你方现有的钢结构柱子全部搬出厂外，如不撤出，我方将强行撤出场外，由此产生的费用和给我方造成的损失你方将全部承担。发函人：青岛云鼎建设工程有限公司2011年1月4日。”用以证明云鼎公司确认义和公司承建奥博公司工程项目一号钢结构厂房构件，并已实际施工，并且项目地址与本案项目地址相吻合。对证据二，奥博公司认为，该《函》属于云鼎公司单方面出具，云鼎公司出具该函的背景和原因没有说明，如果该函属实，那么义和公司施工的工程也属于不合格产品，其无法使用，无权主张施工费用，且该函的真实性无法核实。”2018年7月5日，义和公司以奥博公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令解除双方之间的承揽合同，奥博公司赔偿义和公司经济损失477754.07元。一审法院于2019年3月27日作出（2018）鲁0282民初6386号民事裁定书，以义和公司违反“一事不再理”原则为由裁定驳回义和公司的起诉。另外，经一审法院查询办案系统，义和公司曾于2011年12月12日向一审法院提起诉讼，要求奥博公司支付工程款200000元，后义和公司提交撤诉申请书，撤回对奥博公司的起诉

一审法院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对义和公司要求奥博公司、云鼎公司、三建公司共同支付工程款477754.07元以及利息的诉讼请求，义和公司主张涉案工程系云鼎公司从奥博公司处承包后又分包给义和公司施工，云鼎公司应承担支付工程款的责任；奥博公司是作为建设单位，应当在欠付工程款范围内对义和公司承担付款责任；义和公司要求三建公司承担支付责任理由是其提交的开工报告中的陈建兵经义和公司核实是三建公司的工作人员，另外义和公司承建的工程拆除后是由三建公司负责整个项目的后续施工，三建公司作为后续施工过程的权利义务主体应当共同承担付款责任，义和公司在庭审中明确表示三建公司系总包单位，其与三建公司没有直接关系。义和公司提交了2011年1月4日的《函》证明其从云鼎公司处承揽涉案工程，一方面，该函系复印件，真实性无法确认，且义和公司多次起诉奥博公司支付工程款，其前后的主张也自相矛盾；另一方面，义和公司提交的开工报告、构件出厂清单、图纸、决算书等均系复印件，真实性无法确认，也没有证据证明上面的签字人员系奥博公司、云鼎公司、三建公司的工作人员，也没有奥博公司、云鼎公司、三建公司盖章确认，义和公司提交的证据不足以证明其施工工程的工程量以及工程造价。因此，义和公司要求奥博公司、云鼎公司、三建公司支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回义和公司的诉讼请求。案件受理费8466元、公告费750元（义和公司预缴），由义和公司负担。

本院二审期间，义和公司提交（2017）鲁02民终5894号案件的调查笔录、信息系统截图。证明事项：云鼎公司致义和公司的函件在该案中曾出示过原件，已经法院审查认定，并在判决中进行过描述，本案提交的复印件与原件一致，可以作为认定案件事实的依据，另该证据也可以证明奥博公司与云鼎公司之间存在关联关系，结合一审中义和公司提交的证据一（2020）鲁民终1144号判决书的陈述，奥博公司与云鼎公司曾就涉案工程签订过总包施工合同，可以看出义和公司确曾施工过涉案钢结构厂房工程，云鼎公司及奥博公司应当向义和公司支付相应工程款项。信息系统证明奥博公司、云鼎公司之间存在关联关系。奥博公司、云鼎公司未发表质证意见。三建公司质证称，该证据系打印件，如经法院核实其与法院系统中的存档一致，则对真实性无异议，对证明事项有异议。三建公司不是函的主体，对其是否存在无法判断，但是义和公司结合（2020）鲁民终1144号判决书的陈述，三建公司对其引用的陈述有异议，其陈述的是奥博公司与云鼎公司对涉案工程签订过总包合同，实际上三建公司才是工程总包方，不应存在另一总包合同，而该份表述是1144号判决的案外人兴业银行单方陈述，不是判决中法院的认定，同时1144号判决驳回了案外人兴业银行的上诉请求，维持了青岛中院的一审判决，所以案外人兴业银行的陈述不能作本案中引用。本院经审查认为，在（2017）鲁02民终5894号案件的调查笔录中，义和公司提供的云鼎公司发给其公司的《函》及所载明的内容，云鼎公司未出庭说明情况，且奥博公司对其真实性不予认可，即使该证据是真实的，仅能反映义和公司给云鼎公司施工过钢结构工程，且因质量不合格，要求限期拆除，但不能证明奥博公司欠付义和公司工程款，对该证据的证明事项本院不予认可。奥博新能源公司与云鼎公司系两个独立的法人，各自独立享有民事权利、承担民事义务，该证据不能证明二企业存在混同的情况，本院对该证据的证明事项亦不予认可。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”义和公司主张承建了奥博公司位于青岛市即墨高新产业开发区的钢结构工程，提交了开工报告、合格构件出厂清单、报价单、决算书等证据，以证实双方之间存在建设工程施工合同关系，但上述证据除开工报告、构件出厂清单中刘孟强、张元佑、陈建兵、李荣签字外，均无奥博公司单位加盖公章或工作人员签字。在已经生效的（2017）鲁02民终5894号判决中，奥博公司不认可刘孟强、张元佑、陈建兵、李荣系奥博公司的工作人员，而义和公司没有提交任何证据予以证实，仅凭上述证据不能证明涉案工程系由义和公司施工完成。因此，本院对义和公司的主张不予采信。本案中，义和公司多次起诉奥博公司，其前后主张自相矛盾，其提交的2011年1月4日的《函》，无法证明其从云鼎公司承揽了涉案工程。义和公司未能提交由奥博公司、云鼎公司、三建公司签章认可的任何开工报告、施工日志、结算依据等有效证据，义和公司亦认可其未与奥博公司、云鼎公司、三建公司签订建设工程施工合同。综上，义和公司主张奥博公司、云鼎公司共同支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，一审法院对义和公司的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，义和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8466元，由上诉人青岛义和钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年四月二十八日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李文旭

书 记 员　　王一丹