郑州大瑜园林工程有限公司、**合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫07民终1462号

上诉人（原审原告）：郑州大瑜园林工程有限公司。住所地：郑州市**区大学路**号。

法定代表人：张晓艺，总经理。

委托诉讼代理人：岳志强，男，1959年10月27日生，汉族，住郑州市金水区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年12月4日生，汉族，住郑州市。

上诉人郑州大瑜园林工程有限公司（以下简称大瑜园林）与被上诉人**合同纠纷一案，不服辉县市人民法院（2017）豫0782民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。大瑜园林委托代理人岳志强、魏晔，**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大瑜园林上诉请求：请求撤销一审判决并改判支持大瑜园林的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。其无视大瑜园林提交并经**质证的借据，认为该证据证明目的达不到举证要求。对于郑州市公安局嵩山路分局经侦大队出具的卷宗材料及出具的该相关材料不宜作为民事诉讼案件证据的说明材料不予认定，明显错误。刑事案件与民事案件的取证规则、使用目的截然不同，不应直接作为证据使用。2、本案应依据双方签订的《园林景观工程项目施工合作协议书》的约定，借据、结算过程等客观证据进行综合分析认定，不应直接依据出于刑事报案目的所作出的陈述认定案件事实。3、**在协商过程中，明确认可应当返还大瑜园林质保金，但大瑜园林不同意，现原审法院依据主观判断认定**不欠大瑜园林款项不当。

**答辩称：1、询问笔录是大瑜园林报案时陈述制作的，是真实的。2、上诉理由第二点与本案无关。3、对第三条理由不太清楚，不明白什么是质保金。请求驳回上诉，维持原判。

一审法院查明：2011年7月8日，双方签订《园林景观工程项目施工合作协议书》，该协议约定**以大瑜园林名义承接工程，其中第三条约定**按照工程款结算总价的2％向大瑜园林支付管理费；第五条约定所得税由大瑜园林垫付，**承担；第十条约定**在施工中资金紧张可向大瑜园林借款，利息为月息1.5分。协议书签订后，**在施工中多次向大瑜园林借款，大瑜园林也曾代缴税金。**向大瑜园林借款14次，具体时间、数额如下：2011年7月14日借款3000元，（2）2011年7月23日借款10000元，（3）2011年7月26日借款40000元，（4）2011年8月8日借款50000元，（5）2011年8月27日借款50000元，（6）2011年10月14日借款30000元，（7）2011年10月25日借款10000元，（8）2011年10月27日借款30000元，（9）2011年11月21日借款100000元，（10）2011年12月12日借款50000元，（11）2011年12月18日借款50000元，（12）2011年12月27日借款40000元，（13）2011年12月30日借款10000元，（14）2012年2月6日借款40000元。14次共借给**513000元，**依约应向大瑜园林支付项目管理费54363.72元，应支付所得税67954.65元，上述款项共计635318.37元。**通过转账或支付现金的方式分别于2011年9月30日还款47000元，2011年11月16日还款188000元，2012年1月11日还款130000元，2012年5月10还款100000元，2012年5月11日还款100000元，2012年9月5日还款514277元（当月10日以收条的形式取走260000元，实际偿还大瑜园林254277元），**交给大瑜园林各类款共计819277元。双方关于借款利息的计算方法相同，均是按照本金×利率×天数÷30计算，大瑜园林计算借款利息从2012年9月6日到2015年10月6日共计为104435.30元，**将借款利息计算到2012年2月6日为止共计23402元。

一审法院认为：2014年1月13日大瑜园林原法定代表人岳志强在郑州市公安局嵩山路派出所所作的询问笔录，是大瑜园林为了追究**在辉县的四份施工合同施工过程中挪用资金的责任，与本案具有关联性。该笔录中关于**已支付给大瑜园林的资金数额应当更有利于公司，**对该数字认可，应当认定为客观、真实，该笔录是国家司法机关依法对当事人进行的询问，并存档备查，具有合法性。故，该笔录无论其制作时是出于刑事侦查诉讼目的还是民事诉讼目的，只要具有合法性、真实性、关联性，只要能证明案件的客观事实，只要能保证法院正确认定案件事实，就应当作为证据使用。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，大瑜园林提供相关证据依据与**之间签订的园林景观工程项目施工合作协议书约定，向**主张借款本息及依约应收的管理费及代付的税款等费用共计295010.67元。但**辩称除大瑜园林自认已付的3笔转账款外，还支付给大瑜园林现金330000元，已超出了大瑜园林的诉讼请求，大瑜园林提供的证据不足以证明其主张和诉讼请求。故本院对其诉讼请求不予支持。**辩称理由正当，予以采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回大瑜园林的诉讼请求。案件受理费5726元，由大瑜园林负担。

二审经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为：大瑜园林原法定代表人岳志强就案涉工程款问题主动到郑州市公安局嵩山路派出所报案，该派出所依职权对其制作了询问笔录，该询问笔录来源合法，且陈述的内容与本案具有关联性。该笔录无论制作时是出于刑事侦查诉讼目的还是民事诉讼目的，只要符合合法性、真实性、关联性特征，只要能证明案件的客观事实，就应当作为证据使用。该询问笔录中大瑜园林前法定代表人岳志强陈述称**以现金方式向大瑜园林付款330000元。一审法院将该询问笔录作为认定本案事实的依据并无不当。依据一审诉讼过程中的证据材料，**应向大瑜园林支付款项共计635318.37元，**通过转账或支付现金的方式已向大瑜园林支付各类款共计819277元。在二审诉讼过程中，大瑜园林也未能提交充分证据证明**欠付其款项的事实，故对其上诉理由不予支持。

综上，上诉人上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5725元，由上诉人郑州大瑜园林工程有限公司负担。

审　判　长　　刘志飞

审　判　员　　翟　晓

审　判　员　　马兵务

二〇一七年六月十四日

代理书记员　　王楚媛