郑州大瑜园林工程有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

河南省辉县市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫0782民初2988号

原告：郑州大瑜园林工程有限公司。住所地郑州市二七区大学路8号。

法定代表人：张晓艺，总经理。

委托诉讼代理人：岳志强，男，1959年10月27日生，汉族，市民，住郑州市金水区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师（特别授权）。

被告：**，男，1974年12月4日生，汉族，住郑州市。

原告郑州大瑜园林工程有限公司与被告**合同纠纷一案，本院于2015年12月23日作出（2015）辉民初字第4045号民事判决。被告**不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）豫07民终1615号民事裁定，发回重审。本院于2016年8月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。原告郑州大瑜园林工程有限公司委托诉讼代理人岳志强、魏晔，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告偿还原告借款本金190575.37元、利息104435.30元（按月息1.5分计算，从2012年9月6日起至2015年10月6日），及至判决确认还款日的利息。事实和理由：2011年7月8日，被告和原告签订一份《园林景观工程项目施工合作协议书》，双方约定被告以原告名义承接工程，其中第三条约定被告按照工程款结算总价的2％向原告支付管理费。第五条约定所得税由原告垫付，被告承担。第十条约定被告在施工中资金紧张可向原告借款，利息为月息1.5分。协议书签订后，被告在施工中多次向原告借款，分别书写有借据，经过核对账目，截止到2012年9月，被告尚欠借款本息322534元，被告应缴所得税、管理费122318.37元，减去被告2012年9月5日还款254277元，剩余190575.37元至今未还，该款项自2012年9月6日起计算利息至2015年10月6日为104435.3元。上述款项经原告催要被告未归还。

被告辩称：不欠原告任何款，反而是多支付给原告160231元。被告曾经在2012年1月11日、5月10日、5月11日分别还原告款130000元、100000元、100000元。该330000元，因我与原告当时为合作关系，对原告比较信任，还款时没有索要收据，也没有收回原借据，但时任原告法定代表人的岳志强在公安机关的询问笔录中认可我已经还了原告现金330000元。据此，截止到2012年9月10日，原告尚欠我160231元，被告保留要求原告返还的权利；原告的诉讼请求没有法律依据，故请求法院予以驳回。

原告为支持其主张，向本院提供了以下证据：

1、园林景观工程项目施工合作协议书，该合同来源于郑州市公安局嵩山路分局刑事卷宗内，证明该合同来源真实、合法有效，证明原被告之间存在施工合作协议，协议约定被告以原告名义对外承接孟电水晶城项目，被告向原告按照工程结算价的2%、2.5%支付管理费、税金，合同第十条约定如被告资金紧张向原告借款，利息为月利率1.5分等权利义务约定；

2、原告和河南省孟电集团恒达房地产开发有限公司签订的四份关于道路、管网、景观小溪、绿化合同，证明被告以原告名义同河南省孟电集团恒达房地产开发有限公司签订四份施工合同，该合同已经履行完毕，工程结算结束；

3、被告书写的借据14张，该借据载明期限自2011年至2012年，证明被告施工过程中借原告款项本金513000元，利息44534元；

4、被告2012年9月10日转回工程款当天以收条6张领取260000元，证明2012年9月5日，被告转回工程款514277元后于2012年9月10日向被告领款260000元，视为被告归还款项254277元。

5、建筑业统一发票四份，证明原告在孟电水晶城项目完工后，共计开具工程款发票四张，金额共计3279730.25元，其中一张发票金额为561544.33元，管理费、税金被告已经结算支付。未支付税金、管理费为122318.37元；

6、被告向原告转款凭证三份，证明2011年9月30日47000元、2011年11月16日188000元，2011年9月5日514277元，被告向原告转款三次，共计749277元，2012年9月10日领取260000元，计算后被告共还款254277元加47000元加188000元计算为489277元；

7、郑州市公安局嵩山路派出所不予立案通知书、询问笔录，载明原、被告之间的经济纠纷原告曾寻求刑事救济，但公安机关不作为刑事案件处理，故原告提出民事诉讼。

被告为支持其主张，向本院提供了以下证据：

原审时申请本院调取的郑州市公安局嵩山路分局经侦大队卷宗材料及情况说明一份，内容为调查本案被告及原告原法人岳志强询问笔录，其中情况说明称该局经征求审计公司的意见，认为该案的相关材料不宜作为民事案件的证据。

经庭审质证，被告对原告所提供的证据1、2、5、6、7没有异议；对证据3的14张借条没有异议，认为计算利息有错误，期间还了330000元，利息应为23727元；对证据4的质证意见是转回514277元，取走260000元均属实，但剩下的钱应当付给他。原告对被告所提供证据的质证意见是该笔录是公安机关以刑事追究为目的进行的询问，不能作为民事诉讼证据；这330000元与本案无关，是还另外的借款，借条被告已抽走。

根据质证情况，本院综合认证如下：被告对原告提供的证据1、2、5、6、7未提出异议，对上述证据本院予以采信；对于证据3，因与本院调取的公安机关对原告原法定代表人岳志强的询问笔录相矛盾，故对该证据的证明目的本院不予采信。对证据4，被告虽提出异议，但其未向本院主张该权益，本院对此也予以认可。原告虽对被告申请本院调取的证据提出异议，但因为该笔录是原告原法定代表人向公安机关报案控告被告涉嫌挪用资金罪时，由公安机关工作人员所做的询问笔录，该笔录中关于被告付给原告的资金数额应当准确，应当是对客观事实真实的描述，应当予以确认，只要是对客观事实的描述，无论刑事案件还是民事案件都应当作为证据使用。

依据确认的有效证据和当事人的陈述，本院可以确认如下案件事实：

2011年7月8日，原、被告签订《园林景观工程项目施工合作协议书》，该协议约定被告以原告名义承接工程，其中第三条约定被告按照工程款结算总价的2％向原告支付管理费；第五条约定所得税由原告垫付，被告承担；第十条约定被告在施工中资金紧张可向原告借款，利息为月息1.5分。协议书签订后，被告在施工中多次向原告借款，原告也曾代缴税金。被告向原告借款14次，具体时间、数额如下：2011年7月14日借款3000元，（2）2011年7月23日借款10000元，（3）2011年7月26日借款40000元，（4）2011年8月8日借款50000元，（5）2011年8月27日借款50000元，（6）2011年10月14日借款30000元，（7）2011年10月25日借款10000元，（8）2011年10月27日借款30000元，（9）2011年11月21日借款100000元，（10）2011年12月12日借款50000元，（11）2011年12月18日借款50000元，（12）2011年12月27日借款40000元，（13）2011年12月30日借款10000元，（14）2012年2月6日借款40000元。14次共借给被告513000元，被告依约应向原告支付项目管理费54363.72元，应支付所得税67954.65元，上述款项共计635318.37元。被告通过转账或支付现金的方式分别于2011年9月30日还款47000元，2011年11月16日还款188000元，2012年1月11日还款130000元，2012年5月10还款100000元，2012年5月11日还款100000元，2012年9月5日还款514277元（当月10日以收条的形式取走260000元，实际偿还原告254277元），被告交给原告各类款共计819277元。双方关于借款利息的计算方法相同，均是按照本金×利率×天数÷30计算，原告计算借款利息从2012年9月6日到2015年10月6日共计为104435.30元，被告将借款利息计算到2012年2月6日为止共计23402元。

本院认为：2014年1月13日原告原法定代表人岳志强在郑州市公安局嵩山路派出所所作的询问笔录，是原告为了追究被告在辉县的四份施工合同施工过程中挪用资金的责任，与本案具有关联性。该笔录中关于被告**已支付给公司即原告的资金数额应当更有利于公司，被告对该数字认可，应当认定为客观、真实，该笔录是国家司法机关依法对当事人进行的询问，并存档备查，具有合法性。故，该笔录无论其制作时是出于刑事侦查诉讼目的还是民事诉讼目的，只要具有合法性、真实性、关联性，只要能证明案件的客观事实，只要能保证法院正确认定案件事实，就应当作为证据使用。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案原告提供相关证据依据与被告之间签订的园林景观工程项目施工合作协议书约定，向被告主张借款本息及依约应收的管理费及代付的税款等费用共计295010.67元。但被告辩称除原告自认已付的3笔转账款外，还支付给原告现金330000元，已超出了原告的诉讼请求，原告提供的证据不足以证明其主张和诉讼请求。故本院对其诉讼请求不予支持。被告辩称理由正当，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告郑州大瑜园林工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费5726元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　姚建伟

审　判　员　　张志广

人民陪审员　　张振龙

二〇一七年一月二十日

书　记　员　　马　轩