某某、湖北松建建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终2668号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月23日出生，土家族，住五峰土家族自治县。

委托诉讼代理人：陈忠杰，男，汉族，1986年8月8日出生，系***之子。特别授权代理。

委托诉讼代理人：向妮娅,湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：湖北松建建设集团有限公司（原松滋市建筑工程总公司），住所地松滋市新江口镇民主大道179号，统一社会信用代码91421087181919007U。

法定代表人：王清平,该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓春，男，汉族，系该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓成龙，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***与上诉湖北松建建设集团有限公司（以下简称松建建设公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2021）鄂0503民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈忠杰、向妮娅，上诉人松建建设公司的委托诉讼代理人邓成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2021）鄂0503民初687号民事判决，依法改判支持***的一审诉讼请求，并由松建建设公司承担一二审诉讼费。事实及理由：一、一审适用法律错误，认定事实错误。1、一审判决认定劳动关系终止于2020年5月，适用法律错误，认定事实错误。双方的劳动合同终止时间应该认定为享受养老待遇时止，法律依据如下：《劳动合同法》（2012年修正）第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）第四十条：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”。2、***何时可以享受养老待遇？依法为缴费满15年。依据《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本案至少要计算到被上诉人赔付未缴纳养老保险金的损失时止。2、工资标准应认定为6600.00元每月，有覃培贵、李顺虎、和村委会的证明，以上工资标准和上诉人出事的前一年年前就在被告工地上上班的事实。被上诉人提交的劳动合同中的“80元每日”系事后为诉讼添加，人事局留存的劳动合同是空白。工地木工在当时市场价就是250元每日左右，根本没有80元每日的价格。要求责令被上诉人提交当时工地的工资支出花名册以查明工资标准。二、各项待遇支付截止时间应该是享受养老待遇时止。1、伤残津贴应该支付到上诉人享受养老保险待遇时止。伤残津贴应该计算到申请人符合领取基本养老金条件为止。依据《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”。2、病假工资也应该计算到享受养老保险待遇时为止。三、除了一审判决支持项目外，如下诉请应该依法支持。1、生活护理费，一审判决“至***生活能够自理时”，请求改判为“丧失享受生活护理费条件为止”。2、康复医疗费19230.00元和20天的住院伙食补助费1000.00元应该支持。上诉人一审判决后到宜昌市人社局工伤科咨询康复费鉴定事宜，回复说康复费就是门诊治疗费，需要工伤基金来支付的才做康复鉴定。其次***出院后不能行走，双方协商一致出院租房进行门诊继续治疗的，因为被上诉人没有依法缴纳工伤保险，致使上诉人的此笔门诊治疗费和住院伙食补助费不能工伤基金赔偿，被上诉人赔偿时双方协商一致就行，《工伤保险条例》62条规定：“依本条例规定未参加的职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇、项目和标准支付费用”。没有规定未缴纳工伤保险的工伤待遇也需要依照动用工伤基金的程序来办理，应该尊重双方当时的合意，本案是被上诉人赔付，不是工伤基金支付。3、按月支付医疗费2000.00元。受伤后5年的用药资料和慢性肾衰竭的慢××门诊结果查询单证明***肾衰竭需要长期用药，门诊病历记载：定期复查尿常规、肝肾功能血糖血脂，不适随诊，必要时住院，复诊用药为：尿毒清、百令胶囊及平喘药。2015年7月-2022年2月共79个月，用去门诊治疗费84577.80元，平均每月1070.00元，加上差旅费，平均2000.00元左右，被上诉人没有任何证据证明该病不需要长期用药，所以该项应该支持。以上诉求，请求依法支持。

针对***的上诉，松建建设公司辩称，对于上诉人***的上诉请求及事实理由均不认可。1、***于2020年5月年满60周岁，已经达到退休年龄，根据相关法律规定，双方劳动关系的终止是不争的事实。2、根据我国的社会劳动法相关法律规定，***是否能享受养老保险待遇是因为其缴纳社保年限累计满15年，但是到松建建设公司从事相关的工作只有几天时间，不能享受相关的基本养老保险待遇不能归责松建建设公司原因。3、关于后续医疗费，松建建设公司在一审答辩及上诉状中明确表示后续医疗或者是康复性治疗，需要向宜昌市的工伤认定委员会提交申请，并且与相关的医疗机构签订治疗协议交由工伤认定委员会备案。但是***从出院以来，并未履行相关的法定报备义务及审批义务，所以后续医疗不能得到法院的支持。

松建建设公司上诉请求：依法撤销（2021）鄂0503民初687号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求或者发回重审，并由***承担一二审诉讼费。事实及理由：一、一审适用法律错误，判决显失公平。1、一审判决称：“关于截止2022年2月22日的住院费、门诊医疗费、康复费治疗的问题，根据《社会保险法》第41条规定，故对***主张的医疗费11031元、门诊医疗费84577.8元的诉讼请求，予以支持。”《工伤保险条例》第21条规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”第30条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第33条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”第62条规定“依本条例规定未参加的职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇、项目和标准支付费用。”《湖北省停工留薪管理办法》第3条“停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。”第11条规定“停工留薪期（含延长期）满或者终止，确因伤情不能工作需要继续治疗的，工伤职工或者其近亲属必须在停工留薪期满或者终止后5个工作日内出具签订服务协议的医疗机构的诊断证明或者休假证明。”2019年9月26日，宜昌市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》：***伤残六级，停工留薪一年（2015年3月11日至2016年3月10日）。***并未对停工留薪期提出异议也未提出延长申请。停工留薪期以外的医疗费不属于工伤理赔范围，一审法院依照《社会保险法》和断章取义的应用《工伤保险条例》条款进行裁判显与《工伤保险条例》第2条规定不符。***一审未经劳动仲裁前置程序审理数次增加的医疗费不属于法院受理范围。依照法律规定，如需要继续治疗应申请延长停工留薪期或者根据工伤旧病复发流程申请就医。一审判认定***随意治疗的住院费和门诊费不符合工伤保险法律依据。2、一审判决支持了被上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以及按月支付后续生活护理费不符合法律规定。***自始至终没有解除劳动关系，依法不能支持该项诉讼请求。3、一审判决支持了被上诉人交通费不符合法律程序。《工伤保险条例》第30条、第62条规定：工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通需要经医疗机构出具证明，报经办机构同意方可。***没有到统筹地区以外地方就医，也没有医疗机构的证明。该笔费用明显不符合法律规定。二、一审判决工资计算标准随意性太强，缺乏法律依据。1、工资标准的计算应该按照***实际工资2583元/月计算。***试用期第一天上班就受伤，试用期工资按照80元/天（2400元/月）给付工资，***在工伤认定之前12个月合计发放工资为31000元（10个月2500元，2个月为3000元），平均工资为2583元。根据《劳动合同法》第47条规定“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***工资应该按照每月2583元计算。2、***受伤时间为2015年3月，依照《工伤保险条例》第34条、36条、64条的规定：一次性医疗补助金、生活护理费和未买养老保险损失的工资应该按照受伤时上一年度2014年城镇单位在岗职工平均3289.5元/月计算。而不应该按照宜昌市2019年度城镇单位在岗职工平均工资5011.25元/月计算。3、病假工资应该按照1550元/月（2583元/月*60%）计算。松建建设公司一直按照***全额工资2400元/月（80元/天）的标准支付工资，***在仲裁申请书也自认了这一事实。三、一审鉴定程序违法，严重超过审理期限，属重大程序违法，理应发回重审。一审称：现鉴定机构无法完成以上费用鉴定，该不利后果应由松滋建筑承担。《民事诉讼法》第79条规定“当事人可以就专门性问题向人民法院申请鉴定。”《司法鉴定程序通则》第33条规定：鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，最终鉴定意见由本机构的司法鉴定人出具。***治疗费用有大量不符合法律规定的“诊疗目录”、“药品目录”和“住院服务标准”。针对专门性的问题，当事人提出鉴定申请，法院受理后即完成了举证责任。一审法院在长达一年多时间里并没有认真选择鉴定机构。按理说只要具有鉴定资质的鉴定机构，对复杂问题可以咨询更专业的专家，一家鉴定机构无法完成可以选择多家。基于以上事实和理由进行计算，***从松建建设公司处领取的费用已经完全超出松建建设公司应该承担的费用。为保护松建建设公司的合法权益，提起上诉。

针对松建建设公司的上诉，***辩称，松建建设公司的上诉理由均不能成立。1、***受伤期间，预支费用为213980元，这其中包括出院后租房门诊治疗的租金、康复费及门诊医疗费。2、***至今没有治愈，全额工资应为6600元每月，有工友及村委会的证明。3、因为松建建设公司没有为缴纳工伤保险，***2019年9月26日内固定取出后才申请停工留薪期、伤残、护理等项目的鉴定，在此之前并不知道停工留薪期的具体时间，也无法申请延长。***的住院治疗均与工伤关联，门诊治疗均有处方和发票为证，一审支持所有医药费是正确的。4、劳动合同解除或终止都应该支付一次性医疗补助金，申请人并没有申请主张一次性伤残就业补助金，一审并没有支持一次性伤残就业补助金。一审判决各项费用的标准均合法有据。5、一审判决支持交通费是合法的。交通费是实际发生的费用，***家在五峰，治疗均是在宜昌住院治疗，必然发生交通费。6、关于工资标准，***的工资应该认为为6600元每月。7、生活护理费应该按照一审法庭辩论终结前的标准计算，不支持一次性计算20年就应该每年调增。8、病假工资应该按照3960元/月（6600元/月×60%）计算。9、一审鉴定程序并未违法，***受伤已经7年之久至今仍没有得到赔偿，松建建设公司就是在拖延时间。

***向一审法院起诉请求：1.要求松建建设公司支付***一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、护理费等工伤待遇暂计1109330.2元；2.请求确认松建建设公司已经支付的医疗费、部分护理费等大约60万元左右（以发票为准）全部应由松建建设公司承担；3.请求判令按月支付门诊医疗费及差旅费2000元/月至终身（病情变化药费调整则按照调整后的资费支付）；4.判决松建建设公司支付未给***缴纳养老保险所造成的损失60135元（5011.25元×2个月/年×6年）。

一审法院认定事实：2015年3月11日，***在松建建设公司承建的宜昌市龙盘湖生态旅游地产26区3#楼进行室内二次结构窗造型模板安装时，由于左脚踏空致其从3#楼二层顶摔到一层底（地下室顶板），造成全身多处受伤。事发后，***被送到三峡大学仁和医院治疗,被诊断为:1、多发伤:①多发性骨折:骶椎左侧粉碎性骨折、左侧耻骨上下肢骨折、左侧转子间骨折、股骨颈骨折、LI椎体及附件骨折、椎管稍窄、L2左侧横突、L4椎体骨折、L4左侧横突及LS椎体骨折可能、左侧多发肋骨骨折;②肺挫伤、胸腔积液;③盆底广泛多发挫伤并腹膜后血肿形成;④左侧额部头皮软组织挫伤:2、创伤失血性休克;3、挤压综合征；4、急性肾功能不全;5、肺部感染;6、应激性消化道出血;7、肝功能不全。随后转入宜昌市中心人民医院继续治疗，被诊断为:1、高处坠落伤:①多发性骨折:多发肋骨骨折、腰椎骨折，骨盆骨折，左侧股骨颈骨折，②双肺挫伤并感染，右侧胸腔积血，③腹膜后、腰大肌广泛多发挫伤并血肿，④脊髓损伤:截瘫?2、创伤失血性休克；3、挤压综合征；4、急性肝功能不全；5、急性肾功能衰竭；6、寰枢关节半脱位；7、上消化道出血:应激性溃疡。

2015年4月8日，宜昌市人力资源和社会保障局做出宜人社工认〔2015〕第0291号《认定工伤决定书》，认定***受到的事故伤害为工伤。2015年3月至2019年4月间，***先后7次住院治疗，具体为：2015年3月11日至2015年3月21日，因高处坠伤，在三峡大学仁和医院住院治疗10天；2015年3月15日至2015年5月21日，因高处坠落在宜昌市中心人民医院住院67天；2015年5月22日至2015年7月7日，因高处坠伤在宜昌市中心人民医院住院治疗46天；2016年8月9日至2016年8月18日，因慢性肾功能衰竭等疾病在宜昌市中心人民医院住院治疗10天；2017年3月17日至2017年4月15日，因趾骨骨折术后等疾病在宜昌市中心人民医院住院治疗29天；2018年1月9日至2018年1月22日，因急性阑尾炎、胆结石等疾病，在宜昌市第五人民医院住院治疗13天；2019年4月1日至2019年4月19日，因陈旧性股股干骨折等疾病，在宜昌市中心人民医院住院治疗18天，上述7次累计住院187天。2019年9月26日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴字〔2019〕0556号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定***工伤（职业病）致残程度为伤残陆级；无需配置辅助器具；部分护理依赖；慢性肾衰竭、肺间质纤维化、高尿酸血症、胆囊结石伴胆囊炎、高血脂症、腰骶骨神经损伤、腰椎退行××变与2015年3月11日工伤事故有关联；停工留薪期间自2015年3月11日至2016年3月10日。

因松建建设公司未为***购买工伤保险，***无法及时享受工伤保险待遇，松建建设公司为其支付相关医疗费、药品费用共计658646.23元。庭审中松建建设公司称，2015年5月至2019年4月间，***从松建建设公司处累计领取受伤后的护理费、生活费及工资开支等费用，共计234250元。***对上述部分事实表示认可，并表示经法院核实后的部分可以冲抵工伤保险待遇。***称，在受到工伤后，为治疗与工伤有关联的相关疾病，累计垫付住院医疗费11031.00元、截止本案庭审日（2022年2月22日）的门诊复查与治疗费84557.8元、康复治疗费19263元、交通费24700.63元、康复理疗的房租费3700元。因松建建设公司未及时足额支付赔偿金，***依据《工伤保险条例》规定，向宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决松建建设公司支付其一次性伤残补助金、医疗费等工伤待遇暂计1071816.97元；医疗费、护理费大约600000元（以发票为准），全部由松建建设公司承担；按照2000元每月标准支付门诊费及差旅费；裁定松建建设公司支付未缴纳养老保险所造成的不能享受的养老保险待遇损失60135元。宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2020年12月9日作出宜伍劳人仲决字〔2020〕76号《裁决书》，裁决：1.松建建设公司于裁决书生效之日起15日内向***支付一次性伤残补助金52632元、一次性工伤医疗补助金90202.5元、伤残津贴15789.6元、住院期间的医疗费11031元、住院伙食补助费6545元、治疗及复查的交通费12801.6元、停工留薪期内工资39474元、停工留薪期间护理费18040.5元、截止2020年12月的生活护理费22550.7元、未缴纳养老保险的损失60135元。2.松建建设公司自本裁决生效之日起15日内向***按照2600元/月的标准支付自停工留薪期满后（2016年3月11日）到法定退休年龄前（2020年5月22日）的病假工资，实际已支付的不再另行支付。3.松建建设公司自本裁决生效之日起按1503.38元/月的标准按月向***支付自2021年1月起的生活护理费至***生活能够自理之日止。***、松建建设公司均不服裁决，双方均诉至法院。

一审另查明，松滋市建筑工程总公司系1992年10月27日成立的有限责任公司，2021年12月31日更名为湖北松建建设集团有限公司。***发生工伤时未满60周岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇。工伤发生的上一年度（2014年），湖北省统计局公布的2014年度宜昌市城镇单位在岗职工年平均工资标准为39474元／年。本案审理中，***向一审法院提交了鉴定申请书，要求对治疗工伤关联疾病的门诊复查、诊治及康复治疗的必要性和关联性进行鉴定；对该期间治疗支出的费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准进行鉴定；对工伤关联疾病今后需要长期门诊检验及治疗的必要性和关联性及后期治疗费进行鉴定。经双方当事人抽选，一审法院分别向武汉大学中南医院法医司法鉴定所、湖北诚信司法鉴定所、武汉大学医学院法医司法鉴定所送达《司法鉴定委托书》，上述机构均以超出鉴定能力，无法完成委托事项为由予以退回。

一审法院认为，宜昌市人力资源和社会保障局作出的宜人社工认〔2015〕第0291号《认定工伤决定书》，已经认定了***受到的事故伤害为工伤，本案的争议焦点为：1.松建建设公司是否应当承担工伤保险责任；2.双方劳动关系终止的时间；3.关于***主张的应享受的工伤待遇项目及金额（含松建建设公司是否应当支付***垫付的住院医疗费、门诊医疗费、康复理疗费、护理费、伙食、交通、住宿补助费、营养费、自购药品费等费用；松建建设公司是否应当按月支付医疗费；松建建设公司是否应当支付***未缴纳养老保险所造成的损失60135元）。1、关于松建建设公司是否应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，松建建设公司未提交其为***缴纳工伤保险的证据，视为未按照《工伤保险条例》的规定为***参加工伤保险，应当承担工伤保险责任。2、关于双方劳动合同终止的时间。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该规定系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，对劳动合同终止情形作出的规定。本案***入职时54周岁，是劳动关系的适格主体，2020年5月22日***年满60周岁，达到企业职工法定退休年龄，劳动关系终止。故***与松建建设公司之间的劳动关系自2020年5月终止。3、关于***主张的应享受的工伤待遇项目及金额，根据庭审原、被告双方提交的证据、质证意见，评述如下：（1）关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…六级伤残为16个月的本人工资。在本案中，***在上班第一天就发生工伤事故，松建建设公司此前也没有为其发放工资的记录，关于工资标准，***主张为6600元／月，松建建设公司主张为2600元／月，双方均未向法院提交充分证据证明***发生工伤前的原工资待遇，故认定***工资标准为其发生工伤时上一年度城镇单位在岗职工年平均工资标准计算，即宜昌市2014年度城镇在位在岗职工年平均工资标准（39474元／年）计算，故***一次性伤残补助金为52632元（39474元／年÷12月×16月）。（2）关于伤残津贴。***主张伤残津贴一直计算至其享受到养老保险为止。因***于2020年5月22日达到法定退休年龄，其与松建建设公司的劳动关系已经终止，应当按照国家规定享受工伤保险待遇，不再享受伤残津贴。另根据《工伤保险条例》第三十六条规定，六级伤残的伤残津贴标准为本人工资的60%。***于2019年9月确定为工伤，2020年5月22日达到法定退休年龄，共8个月。故***伤残津贴为15789.6元（39474元／年÷12月×8月×60%）。（3）关于一次性工伤医疗补助金。根据《湖北省工伤保险实施条例》第三十六条规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同，…以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准为，…六级为18个月…。***发生工伤时54周岁，离法定退休年龄（60岁）大于5年，故应当全额享受补助金待遇。***诉请一次性工伤医疗补助金系按照宜昌2019年度城镇在位在岗职工年平均工资标准（60135元／年）计算，故其诉请一次性工伤医疗补助金90202.5元（5011.25元／月×18月）未超过法定标准，予以支持。（4）关于停工留薪期工资的计算。宜昌市劳动能力鉴定委员会作出了宜劳鉴字〔2019〕0556号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定***停工留薪期间自2015年3月11日至2016年3月10日，***停工留薪期为12个月。双方均未向法院提交充分证据证明***发生工伤前的原工资福利待遇，故酌定***工资标准为其发生工伤时上一年度城镇单位在岗职工年平均工资标准计算，即宜昌市2014年度城镇在位在岗职工年平均工资标准（39474元／年）计算，故***停工留薪期工资为39474元。（5）关于生活护理费、停工留薪期间护理费、住院期间护理费。①生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。其中生活部分不能自理标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。”宜昌市劳动能力鉴定委员会宜劳鉴字〔2019〕0556号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定***工伤（职业病）致残程度为伤残陆级，具有部分护理依赖。故***自2019年10月起，可以按月享受生活护理费，***诉请生活护理费的计算标准系按照宜昌2019年度城镇在位在岗职工年平均工资标准（60135元／年）计算，金额为1503.38元／月（60135元／年÷12月×30%）未超过法定标准，予以支持，截止2022年3月已经发生生活护理费46604.78元（1503.38元／月×31月）。②停工留薪期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条：…工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因该条仅规定停工留薪期需要护理的由所在单位负责，并未规定计算标准，***停工留薪期间自2015年3月11日至2016年3月10日。参照湖北省公布的2015年度服务行业在岗职工人均年工资收入标准（31138元／年）予以计算，***停工留薪期间的护理费为31138元。③住院期间护理费。***先后7次住院治疗，累计住院187天，根据***提供的出院记录，结合《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》确定的与工伤关联的疾病，***7次累计187天住院与均与治疗工伤有关联。其中，2015年3月11日至2015年7月7日间117天住院治疗期间，属于停工留薪期间住院，已支持了其停工留薪期间的护理费，故对该时段不再支持住院期间护理费。2016年8月9日至2016年8月18日，在宜昌市中心人民医院住院治疗10天。2017年3月17日至2017年4月15日，在宜昌市中心人民医院住院治疗29天，上述两次住院共39天的护理费，参照湖北省公布的2016年度服务行业在岗职工人均年工资收入标准（32677元／年）计算，即3491.5元（32677元／年÷365天×39天）；2018年1月9日至2018年1月22日，在宜昌市第五人民医院住院治疗13天；2019年4月1日至2019年4月19日，在宜昌市中心人民医院住院治疗18天，上述两次住院共31天，参照湖北省公布的2018年度服务行业在岗职工人均年工资收入标准（38897元／年）计算，即3303.5元（38897元／年÷365天×31天），故***住院期间的护理费为6795元。（6）关于截止到2022年2月22日的住院医疗费、门诊医疗费、康复治疗费问题。***诉请主张住院期间医疗费11031元、门诊医疗费84577.8元、康复治疗费19263元，松建建设公司认为上述费用没有鉴定结论支持，属于自费项目，不应当支持。一审认为，《社会保险法》第四十一条规定，职工所在的用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，…（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用…。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用…”，松建建设公司未依法为***缴纳工伤保险费，应当由其向***支付包含应当由工伤保险基金支出的医疗费及康复费在内的工伤保险待遇。现根据***提供的7次住院病历内容，诉请主张的住院期间医疗费11031元均系住院期间产生，并系医生诊疗处置后支出。另根据***提供的医院的处方签、检查指引单、门诊病历、发票等证据可以证明，门诊治疗均有医生诊疗处置，支出费用84577.8元亦有发票印证。至于上述医疗费是否符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录、工伤住院标准，应当由松建建设公司承担举证责任，现鉴定机构无法完成以上费用合理性与工伤关联性的鉴定，该不利后果应当由松建建设公司承担。故对***主张的住院医疗费11031元、门诊医疗费84577.8元的诉讼请求，予以支持。关于康复治疗费19263元以及康复治疗期的房租费3700元，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条，需要进行康复性治疗的，需要向劳动能力鉴定委员会提出康复性治疗确认申请，享受工伤医疗待遇。现***未完成与康复治疗有关的举证责任，故对其主张的康复治疗费及支出的房租费不予支持。（7）关于截止到2022年2月22日的治疗及复查的交通费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费需经医疗机构出具证明，并报经办机构同意，现***并未提交相关证据予以证明，但鉴于松建建设公司未为***缴纳社会保险，***就医诊疗与复查事实确实发生，根据***提交的主张交通费的相关证据，酌定支持交通费12350.3元。（8）关于住院伙食费问题。《湖北省工伤保险实施办法》第四十三条职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食、交通、住宿补助标准，由统筹地区人民政府规定。***因治疗与工伤有关联的疾病，累计住院187天，故***住院伙食补助费为6545元（187天×50元／天×70%）于法有据，予以支持。关于康复治疗期间20天伙食费1000元，因***未完成与康复治疗有关的举证责任，故对康复治疗期间的伙食费不予支持。（9）关于残疾辅助器具费用。因宜昌市劳动能力鉴定委员会作出了宜劳鉴字〔2019〕0556号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定***工伤无需配置辅助器具。故对***主张的10000元的残疾辅助器具的费用，不予支持。（10）关于病假工资。根据《湖北省工伤职工留薪期间管理办法》第十一条规定，停工留薪期满或者终止，工伤职工停止享受停工留薪期待遇，由用人单位安排适当工作，确因伤情不能工作需要继续治疗的，继续享受工伤待遇，不享受停工留薪期待遇，由用人单位发放病假工资。因自2016年3月11日起至一审确认双方终止劳动关系之日（2020年5月22日），共50个月，该期间***无法返回工作岗位，且与松建建设公司之间的劳动关系未解除，故***依法应当享受病假工资待遇。在***受到工伤后，松建建设公司有以每月2500—4000元不等的标准支付工资及生活费，庭审中松建建设公司陈述从2016年3月***停工留薪期满已经按每月2600元标准在发放工资，该标准也未违反最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条“不能低于当地最低工资标准的80%”的规定，故对***主张的病假工资部分予以认可，病假工资为130000元（2600元／月×50月）。（11）关于护工工资、陪床费、首次住院购买护垫、助行器等医疗用具费用、献血费及复印费问题。***诉请主张上述费用共计5501元，因上述费用并非工伤保险待遇应享受的相关待遇，故对***该诉讼请求不予支持。（12）关于按月支付医疗费2000元问题。在没有医院证明材料或康复治疗费的鉴定意见予以支持的情况下，***仅提供了其2022年申报的慢××门诊申报结果查询单，该证据不足以证明其主张按月支付医疗费2000元确属需要并已经实际发生，故对***该诉讼请求，不予支持。（13）关于未缴纳养老保险的损失。***诉请未缴纳养老保险的损失60135元（5011.25元×6年×2），庭审中，松建建设公司对***该主张予以认可，故对***该诉讼请求予以支持。综上，松建建设公司应当向***支付的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金52632元、伤残津贴15789.6元、一次性工伤医疗补助金90202.5元、停工留薪期间工资39474元、停工留薪期间的护理费31138元、住院期间的护理费6795元、截止2022年3月的生活护理费46604.78元、住院期间的医疗费11031元、截止到2022年2月22日间的门诊医疗费84577.8元、交通费12350.3元、住院伙食补助费元6545元、未缴纳养老保险的损失60135元、病假工资130000元，上述金额合计587274.98元。另松建建设公司应当自2022年4月起按照每月1503.38元的标准向***支付生活护理费，至***生活能够自理之日止。关于松建建设公司主张***退还借支的234250元费用，或者用上述金额冲抵***工伤保险待遇。庭审中，***自认其中105000元可以冲抵门诊医疗费、康复理疗费；85000元系松建建设公司支付的生活费且已实际收取，可以冲抵病假工资。同时亦收到松建建设公司陆续支付的护理费、生活费16480元，上述费用可以冲抵护理费，故上述206480元费用可以冲抵相应的工伤保险待遇。另***认可2015年6月11日松建建设公司直接支付给护工护理费1800元，2015年5月12日至2015年7月7日间支付5700元系双方协商后给家属的生活费、护理费。因已经计算并支持了***住院期间的护理费、停工留薪期间的护理费、住院伙食费等费用，上述两项合计7500元亦可冲抵工伤保险待遇。故松建建设公司已向***支付的213980元可以冲抵工伤保险待遇。另松建建设公司主张已经向陈前林支付了医疗费658646.23元，希望通过司法鉴定剔除不合理的费用以及不符合工伤保险名录的费用，因鉴定机构无法完成上述委托鉴定事项，故对松建建设公司的上述主张不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、三十六条、三十八条、第四十条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第六十二条，第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、湖北松建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***各项工伤保险待遇合计587274.98元（松建建设公司已经支付的213980元从上述应当支付的工伤保险待遇中予以扣减）；二、湖北松建建设集团有限公司自2022年4月起按照1503.38元∕月标准，向***支付生活护理费至***生活能够自理之日止；三、驳回***其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10元，由湖北松建建设集团有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

本院认为，本案争议焦点即：1、劳动关系的终止时间；2、各项工伤保险待遇的计算标准；3、一审鉴定程序是否违法。

一、关于劳动关系的终止时间。一审认定***与松建建设公司之间的劳动关系于2020年5月终止，即***年满60周岁，达到企业职工法定退休年龄之时，松建建设公司并无异议，但***认为应以劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时为准。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”关于***提出其年满60周岁时仍未达到累计缴费满十五年，故仍不能领取基本养老金的主张，因一审法院已经支持了松建建设公司未为***缴纳养老保险从而给***造成的养老损失60135元，而***在年满60周岁仍不能享受职工养老金待遇，并非仅由于松建建设公司原因造成。因此，一审认定劳动关系终止时间为2020年5月并无不当，予以维持。

二、关于各项工伤保险待遇的计算标准。1、***的工资收入认定。***到案涉工地上班第一天即发生工伤事故，双方均未提交此前发放工资的记录，而***主张按照6600元/月的工资标准系参照其他工人的工资标准，因证人并未出庭作证，且建筑工地各类工种工人工资差距很大，而农民工务工存在很大流动性、分散性和不连续性，***主张的6600元/月系全勤全额工资标准，缺乏参考性，故一审法院采用发生工伤时上一年度城镇单位在岗职工年平均工资标准39474元/年计算合法合理，本院予以维持。2、伤残津贴、病假工资。前述已经阐明，认定双方劳动关系终止时间为2020年5月，故***上诉要求伤残津贴和病假工资计算至享受养老待遇时止缺乏法律依据。3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。***所受工伤已经依法鉴定为六级伤残，故应当支付一次性伤残补助金。松建建设公司认为***自始至终未解除劳动关系，依法不应当支付一次性工伤医疗补助金。本院已认定双方劳动关系于2020年5月终止，***在仲裁和诉讼中均提供了各项费用的明细，松建建设公司依法应当支付一次性工伤医疗补助金。《湖北省工伤保险实施条例》第三十六条规定，“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同，…以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准为，…六级为18个月…”故一次性工伤医疗补助金的工资标准应为劳动关系解除时的统筹地区上一年度职工月工资，本案认定劳动关系终止之日为2020年5月，故一审认定一次性工伤医疗补助金的工资基数为2019年度宜昌城镇在岗职工年平均工资并无不当，松建建设公司认为应以受伤时上一年度即2014年城镇在岗职工平均工资计算缺乏事实及法律依据。4、门诊医疗费84577.8元是否应支持。松建建设公司认为停工留薪期满后的医疗费用不属于工伤理赔范围，故该费用不应当支持。根据已查明的事实，***于2015年3月11日受伤，至2019年4月住院7次进行相关治疗，至2019年9月26日伤情稳定时方才申请伤残鉴定，认定为六级伤残，并确定停工留薪期自2015年3月至2016年3月10日。***诉请的门诊医疗费84577.8元均系其自2015年3月受伤以来的门诊医疗费用，提供了门诊病历、发票、医院处方签等，系***为治疗伤情实际支出的费用，故应由松建建设公司承担。5、交通费。***家住五峰县，其7次住院治疗均在宜昌市城区，必然产生合理的交通费，一审酌情支持12350.3元并无明显不当。6、康复医疗费19230元和康复治疗期间20天伙食费1000元。因***未完成与康复治疗有关的举证责任，故该两笔费用不予支持，一审认定正确。7、病假工资。松建建设公司上诉认为应按照全额工资2583元/月×60%计算。但结合松建建设公司在仲裁和一审的陈述，在2016年3月***的停工留薪期满后，松建建设公司已实际按照2500-4000元不等的标准支付工资及生活费，故一审按照松建建设公司针对停工留薪期发放的工资即2600元/月支持病假工资（至2020年5月）并无不当。8、关于***主张的按月支付医疗费2000元。在没有明确的医院证明或鉴定意见的情况下，***提供的证据不足以证明松建建设公司需每月支付医疗费2000元，故***的该主张，本院难以支持。9、关于一审鉴定程序。一审中，***申请对门诊复查费、康复治疗费和后期治疗费用的必要性和关联性进行鉴定，松建建设公司则申请对其已经垫付的***各项医院费用共计65万余元的必要性和关联性进行鉴定，一审法院按照鉴定程序委托鉴定后，三家鉴定机构均以超出鉴定能力、无法完成委托事项为由予以退回，后法院根据举证责任，并结合在案其他证据综合予以认定，程序并未违法。

综上，***和湖北松建建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***和湖北松建建设集团有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二二年八月十日

书记员　　程华英