山东宸帮建筑工程有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁17民终4441号 上诉人（原审原告）：山东宸帮建筑工程有限公司，住所地：菏泽市开发区佃户屯办事处康源电子商务示范园2楼2单元。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1985年4月15日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：***，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东两仪律师事务所实习律师。 上诉人山东宸帮建筑工程有限公司（以下简称宸帮公司）与上诉人***追偿权纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2023)鲁1703民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。宸帮公司委托诉讼代理人***、***，***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宸帮公司上诉请求：1、请求二审法院依法维持(2023)鲁1703民初2390号民事判决第一项；2、请求二审法院依法增加判决项即被上诉人承担另外40%的赔偿比例即51899.69元(129749.23*40%)；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。上诉人作为发包人基于选任过失仅负有先行给付义务，被上诉人系直接责任人，应当承担全额赔偿的终局责任。基于连带责任人承担责任后是否享有追偿权，可以区分为替代责任与直接责任。承担民事责任的主体承担相应责任后，如无法定向他人追偿的事由，则构成属于直接责任；如若尚有其他可追偿途径，则属于替代责任。显然本案诉讼已赋予发包人追偿权，上诉人承担赔偿义务系先行垫付的替代责任，被上诉人作为本次事故的直接责任人，应当承担本案全额的赔偿责任。且，关于发包人、分包人连带责任，涉案事故发生在《民法典》生效之后，虽原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款明确规定发包人应当与雇主承担连带赔偿责任，但《民法典》没有明确直接的规定，这是关于发包人、分包人承担连带责任的规定变化，也是立法精神的具体体现，是保护企业的具体规定，且发包人仅是选任过失承担连带责任，系一种先行给付义务，而不是赔偿责任，其涉案赔偿的终局责任在于作为雇主的被上诉人，因此上诉人先行赔偿后有向被上诉人全额追偿的权利，一审法院认定上诉人承担赔偿比例，于法无据，恳请二审法院查清事实，依法予以纠正。具体到本案，被上诉人作为雇主，案外人***在其提供劳务时，其人身置于被上诉人一定的控制支配下，对其具有直接控制权，且根据被上诉人的指挥进行具体的施工行为，案外人***所为劳动之收益归属于被上诉人，被上诉人有直接责任保障为其赢取利益的雇员的用工安全，其未履行保障义务致发生安全生产事故，系全责。而相比于作为发包人的上诉人，无法直接对案外人***的活动进行管理、安排等事务。且被上诉人作为雇主系雇员创作利润的直接收益人，其雇员伤害应当计入雇主的生产成本和经营风险。综上，被上诉人作为雇主应当承担赔偿义务，更因为民法典关于合同相对性的规定，上诉人仅是替代责任，而不是赔偿责任。因此一审法院认定上诉人承担40%责任比例，明显不当，不利于树立正确的社会价值导向，加重了企业经营成本和负担，不利于市场活跃。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实有误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。二审补充意见：2022年11月1日被上诉人***向上诉人出具承诺书，郑重承诺双方工程款已结算完毕，保证将款项支付清农民工工资机械材料等，并承诺施工期间发生的讨要工资材料款及安全事故补偿追偿等一切责任均由其承担，因此涉案责任事故应当由***承担全部责任。 ***辩称，第一，涉案人员***是因上诉人和被上诉人共同侵权造成。***受伤的后果，基于共同侵权责任。上诉人应当承担侵权责任的连带赔偿责任，在本案中其应当依据其自身过错承担相应法律后果；第二，该承诺书并非是***签字书写的，***对该承诺书所记载的内容并不知情，也不认可；综上上诉人的上诉理由依法不能成立。 ***上诉请求：1.本案诉讼费用由被上诉人承担；2.依法撤销原判决，改判山东宸帮建筑工程有限公司承担以129,749.23元为基础的50%的赔偿责任（129,749.23元x50%=64,874.615元）。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法典》规定，在没有明确份额情况下，连带责任承担的份额应为份额相同。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十九条的规定，连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。二、原审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明本案事实并予以纠正。根据（2022）鲁1703号民初1611号判决，认定由被上诉人与上诉人承担连带赔偿责任，共计承担数额为128,706.03元，因上诉人已经垫付37,249.7元，还剩余91,456.33元。原审法院应当以全部赔偿款即128,706.03元划分赔偿比例，而不应当仅以原告起诉的数额划分赔偿比例。综上所述，原审判决认定部分事实错误、适用法律错误。 宸帮公司辩称，上诉人***上诉请求和理由依法不能成立，与自己做出的承诺相悖，应当依法驳回上诉，由***承担全部责任。 宸帮公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付(2022)鲁1703民初1611号判决中全额赔偿金91456.33元及利息，及其案件受理费1043.2元及利息；2、本案全部诉讼费、保全费及保函费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原告宸帮公司承包菏泽市牡丹区第八小学教学楼项目部一处，2021年9月9日，原告宸帮公司与被告***及案外人***签订土建施工协议书，约定由***承包涉案项目部的土建施工，2022年2月24日，案外人***在涉案工地施工时，自铁架上摔下，并摔伤送到菏泽市中医医院住院治疗，后案外人***起诉至菏泽市定陶区人民法院，经鉴定***的伤为十级伤残，定陶区人民法院做出(2022)鲁1703民初1611号民事判决书，认定：被告宸帮公司将其承包的项目中土建部分分包给无资质的被告***及案外人***，原告***在被告***的工地上提供抹墙皮的劳务，作为雇主的***应尽到劳动安全教育、组织监督安全施工、提供安全防护措施的义务，原告在施工过程中受伤，***具有一定的过错，应承担相应的责任；宸帮公司将部分工程分包给不具有安全生产资质的被告***，依法应与***承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力的成年人，在施工中未尽到安全注意义务，对自身受伤具有一定的过错，也应承担相应的责任。原告***的各项损失合计为183865.75元，由其本人承担30%，***承担70%为宜。***应承担的数额为183865.75元×70%=128706.03元，因***已垫付37249.7元，应予以扣减。并作如下判决：一、***于判决生效后5日内向***赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金各项费用合计91456.33元；二、山东宸帮建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5190.04元，减半收取2595.02元，由***负担1551.82元，***、山东宸帮建筑工程有限公司负担1043.2元。被告***不服提出上诉，菏泽市中级人民法院经审理于2023年4月25日已做出(2023)鲁17民终1745号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决结果生效后，***申请了强制执行，宸帮公司与***达成执行和解协议，由宸帮公司履行了涉案赔偿金共计91456.33元的给付义务，及案件受理费1043.2元，***收款后出具了收条。 一审法院认为，案外人***在提供劳务时受到伤害，各方应根据各自过错承担相应的责任，定陶区人民法院(2022)鲁1703民初1611号民事判决书，认定宸帮公司将部分工程分包给不具有安全生产资质的***，具有过错，依法应与***承担连带赔偿责任，因原告宸帮公司履行了判决书确定的义务，因而有权向被告***追偿；关于追偿的范围，根据（2022）鲁1703民初1611号判决书，包括***在判决前已向***垫付的37249.7元、判决生效后原告宸帮公司通过执行和解支付的赔偿款91456.33元、案件受理费1043.2元，共计129749.23元（37249.7元+91456.33元+1043.2元）；关于内部责任分担问题及追偿比例问题，发包人与雇主对雇员承担连带责任，其内部责任的分担，应当根据其各自对损害的发生原因力及过错程度确定。生效判决认定作为发包人的宸帮公司将工程分包给没有施工资质的***，选任上有过失，作为雇主的***本应选用有资质的人员并尽到劳动安全教育、组织监督安全施工、提供安全防护措施的义务，却没有采取相应措施，以致雇员***施工时自铁架上摔下受伤，对***的受害责任而言，***的过错大于宸帮公司，对损害发生的原因力，***也大于宸帮公司，故一审法院酌定宸帮公司追偿的比例为60%，实际追偿的数额为40599.84元（赔偿款91456.33元+案件受理费1043.2元-129749.23元×40%）。原告要求被告支付利息，可自原告起诉立案之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定,判决:一、被告***支付原告山东宸帮建筑工程有限公司40599.84元及利息（利息以40599.84元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2023年7月6日计算至付清日），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东宸帮建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币1056元，由原告宸帮公司负担593元，被告***负担463元；财产保全费950元，由原告宸帮公司负担533元，被告***负担417元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宸帮公司举出证据：承诺书一份，证明2022年11月1日***向山东宸帮建筑工程有限公司出具承诺，承诺承担涉案工程的全部工资、材料款、安全事故责任的全部责任，受害人***在受***雇佣后，出现安全事故，依据该承诺***应承担该安全事故的全部责任。***质证认为：对承诺书三性均有异议，首先该承诺书不属于二审新证据，其次该承诺书***本人并不认可，该承诺书中记载的身份证号码为372923198504××××与***本人身份证号码并不一致，在另案中代理人对该承诺书的内容签字捺印与***本人进行核实，其对内容签字捺印均已否认，其本人并不知该承诺书的存在。该承诺书记载的内容均属于山东宸帮建筑工程有限公司单方制定，并没有与***本人进行核实或者确认，该承诺书显示的出具时间也系在本案所涉及的事故发生之后，因此该承诺书对***本人以及对案件均不具有法律效力。 二审庭审后，山东宸帮建筑工程有限公司对案涉承诺书上面***的签名真伪进行了鉴定申请，鉴定结果为***书写，对此山东宸帮建筑工程有限公司质证认为对真实性没有异议，系***亲笔书写，进一步印证***应当承担涉案款项的责任。***质证认为鉴定结论本身的真实性没有异议，但对鉴定教材的真实性有异议，通过对鉴定材料的鉴定能够证实上诉人提交了虚假证据，该鉴定结论不能作为定案依据。 后***对承诺书再次提出异议，认为第二段“本人领取工程款后保证支付清农民工工资和机具、材料等款项，如出现欠薪、欠款等不良问题，纯属我个人行为，愿自行承担一切责任，任其处罚，概无异议，并负全部法律责任。”是本人当时的承诺，而第一段“承诺书牡丹区第八小学教学楼及消防水池建筑面积5790_m2,现结算价格83元/m2,结算总价款为肆拾捌万元整(￥480000元)，所有款项已与我结清，我本人均予以认可，原所签署施工合同全部作废”与第三段“后期项目工地如出现讨要工资、材料款及安全事故补(追)偿等一切事宜均是我个人行为并由我本人承担一切经济损失；施工期间及今后所产生的任何费用(包括但不限于公司垫付费用、律师费、诉讼费、执行费等一切费用)均由我本人承担！”系山东宸帮建筑工程有限公司后期打印制作，不是其本人意思，并申请对三部分是否是同一次打印进行鉴定，经鉴定，结论为“检材《承诺书》正文内容第一、三自然段打印文字与第二自然段打印文字非一次打印形成，而是后添加打印形成。”对此，***质证意见为：对鉴定意见的真实性无异议，能够证明上诉人提交的承诺书是其后期伪造形成的，其提交的承诺书无效，对***不产生约束力，山东宸帮建筑工程有限公司拟证明***应当承担全部赔偿责任的证明目的不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。同时，***申请法庭对山东宸帮建筑工程有限公司当庭提交虚假证据，故意扰乱司法秩序，破坏司法公正的行为进行严厉处罚，对于相关责任人进行拘留，以维护司法公正和司法权威，增强司法公信力。依据《民法典》第七条《民事诉讼法》第十三条、第一百一十四条的规定，对其进行处罚。山东宸帮建筑工程有限公司质证意见为：不具有客观真实性，严重背离了科学性、公正性、客观性。1、排版系电脑自动生成，宸帮公司对电脑无法掌控，字间距、行距、缩进等特征也非人力所为，敲击回车换行调整缩进格等因人力的因素导致有些细微的差距属正常。2、打印使用的墨粉也非人力可为，打印时摆放的打印机晃动、所置放的座椅晃动都可能产生墨粉用量细微的差别。上述2条客观事实的存在都会导致一些细微的差别，但不能得出【2024】文痕鉴字第11号司法鉴定书的结论即“不是非一次打印完成、而是后打印完成”。综上，宸帮公司严重质疑【2024】文痕鉴字第11号司法鉴定书的科学性、公正性，不排除有人为操纵鉴定结论的嫌疑，所以为了本案客观、公正，宸帮公司强烈要求贵院对该鉴定进行复核，另寻其它实力强大的司法鉴定结构进行重新鉴定。 对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，并不存在上述应当予以重新鉴定的情形，对山东宸帮建筑工程有限公司的再次鉴定申请本院依法不予准许。综上，本院对案涉承诺书的第二段“本人领取工程款后保证支付清农民工工资和机具、材料等款项，如出现欠薪、欠款等不良问题，纯属我个人行为，愿自行承担一切责任，任其处罚，概无异议，并负全部法律责任。”及***签字的真实性予以认可。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。另外，法官自由裁量权，亦称司法自由裁量权，是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。 本案中，山东定陶区人民法院(2022)鲁1703民初1611号民事判决认定宸帮公司将部分工程分包给不具有安全生产资质的***，具有过错，依法应与***承担连带赔偿责任。在责任划分上，一审法院认为，作为发包人的宸帮公司将工程分包给没有施工资质的***，选任上有过失，作为雇主的***本应选用有资质的人员并尽到劳动安全教育、组织监督安全施工、提供安全防护措施的义务，却没有采取相应措施，以致雇员***施工时自铁架上摔下受伤，对***的受害责任而言，一审法院认定***的过错大于宸帮公司，并酌定宸帮公司追偿的比例为60%，其责任比例划分并无明显不当，是行使自由裁量权的表现，本院予以尊重并予以维持。 关于鉴定费，结合本案的实际情况，两次鉴定费共4700+6920=11620元由山东宸帮建筑工程有限公司负担（***在返还案涉追偿费用时可将鉴定费6920元从中予以扣除）。 综上所述，***、山东宸帮建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2519元，由上诉人***负担1422元、山东宸帮建筑工程有限公司负担1097元；鉴定费11620元，由山东宸帮建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十一日 法官助理*** 书记员***