***、驻马店市鹏昊建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫17民终867号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月3日出生，汉族，住上蔡县。

委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：驻马店市鹏昊建设工程有限公司。住所地：驻马店市解放路西段（区法院西路北）。

法定代表人：曹超洋，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陈冰，河南博建律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张力强，男，1973年12月20日出生，汉族，住上蔡县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1990年10月19日出生，汉族，住驻马店市驿城区。

上诉人***、驻马店市鹏昊建设工程有限公司、张力强因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王云龙、上诉人驻马店市鹏昊建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈冰、上诉人张力强、被上诉人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初3075号民事判决，依法改判按照建筑业人均收入标准计赔***的残疾赔偿金；2、依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任并由被上诉人支付***精神抚慰金50000元。事实和理由：1、***长期从事建筑业施工活动，一审判决对其误工费按照建筑业人均收入标准予以计赔，但对于其残疾赔偿金却按照农村人均收入标准计算明显有失公允。2、本案属于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害，被上诉人作为雇主、转包人、分包人应当承担全部赔偿责任，一审判决由***承担20%的责任明显不当。3、***正值壮年，是整个家庭的经济支柱，因本次事故被鉴定为8级伤残，导致其终身劳动能力、生活能力的障碍，一审判决仅支持其15000元的精神抚慰金明显偏低。

驻马店市鹏昊建设工程有限公司上诉请求：撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初3075号民事判决第一项，改判其公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定其公司与被上诉人张力强之间系建设工程施工合同关系错误，二者之间系承揽关系，其公司不应对被上诉人***的人身损害承担连带赔偿责任。2、承揽合同关系中，因承揽人在完成工作时自身造成损害的，在无法举证定作人存在过错的前提下，定作人不承担责任。另外，承揽人的雇员并非承揽人，定作人不应为承揽人的雇员所遭受的人身伤害承担赔偿责任。3、提供劳务者受害责任纠纷应当适用过错责任归责原则，其公司在本案中没有过错，依法不承担责任。4、其公司和张力强签订的《劳务分包合同书》中，约定了在施工中发生提供劳务者的人身损害赔偿由张力强负责，上诉人不承担责任。为此，应尊重当事人意思自治。

张力强上诉请求：撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初3075号民事判决，依法改判各方按照各自的过错承担责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人***承包了被上诉人***的钢筋活，其与***是承揽关系，一审认定其双方是劳务关系错误。2、张力强与***签订的《钢筋劳务分包合同》有效。根据合同的相对性，被上诉人***的受伤与其没有任何关系，其不承担任何责任。3、其与驻马店市鹏昊建设工程有限公司签订的《劳务分包协议书》属于劳务分包，不属于《中华人民共和国建筑法》禁止的工程发包。4、被上诉人***在本次事故中存在重大过错，其应当承担50%的责任。

***针对驻马店市鹏昊建设工程有限公司和张力强的上诉辩称，1、通过各方当事人的陈述，一审法院查明了本案的基本事实以及当事人之间的法律关系。即：驻马店市鹏昊建设工程有限公司和张力强之间存在工程转包法律关系；张力强与***之间系分包合同关系；***受雇于***，二者之间存在雇佣法律关系。驻马店市鹏昊建设工程有限公司上诉称其与张力强之间系承揽合同法律关系，以及张力强上诉称***与***之间系承包合同法律关系明显与事实不符。2、一审法院结合本案查明的事实，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决驻马店市鹏昊建设工程有限公司、张力强、***承担连带赔偿责任，事实清楚，于法有据。综上，请求二审驳回驻马店市鹏昊建设工程有限公司、张力强的上诉，改判支持***的上诉请求。

驻马店市鹏昊建设工程有限公司针对***和张力强的上诉辩称，1、***系农民，其从事建筑业并非是专门的职业。其本人从未与任何建筑公司签订劳动合同，其要求按照建筑业人群计算其赔偿标准是错误的。***上诉称涉案工程是层层转包、分包，这种认识错误。其公司与张力强是劳务分包，符合法律规定。且张力强在施工中搭建有安全防护网，必要的安全防护设施和设备齐备，经过检查符合要求。***从脚手架上摔下是其本人违章作业造成的，并非其公司的过错。***要求精神抚慰金50000元没有法律依据。2、对于张力强当庭变更的上诉请求不应予以支持，理由同上。

张力强针对驻马店市鹏昊建设工程有限公司和***的上诉辩称，其认为驻马店市鹏昊建设工程有限公司、***和其对本次事故的发生都有一定的责任，但是应当按照各自的过错程度承担责任，而不应承担连带责任。***系农民，不是专业建筑人员，其上诉请求没有事实依据。另外，***的医疗费中有××的，其在以前摔伤过，这些费用不应由其与***、驻马店市鹏昊建设工程有限公司承担。

***辩称，同意张力强的意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告承担连带赔偿责任，赔偿原告各项直接损失494727.34元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告跟随被告***带领的钢筋班组在“鹏宇”四期3号楼工地干钢筋活。2019年7月15日，在施工过程中，原告从顶层手脚架摔下受伤。2019年7月15日至2019年7月31日，原告第一次在上蔡县人民医院治疗，入院诊断为：1、左侧液气胸，2、左肺挫伤，3、双侧肋骨骨折，4、胸椎及胸椎棘突骨折，5、头皮裂伤。原告共住院治疗16天，花费医疗费用16375.9元。2019年7月31日至2019年8月22日，原告第二次在郑州市骨科医院住院治疗，门诊诊断为：胸椎多发骨折。原告共住院治疗22天，花费医疗费用86515.03元。2019年8月22日至2019年9月11日，原告第三次在上蔡县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、胸椎骨折内固定术后，2、胸3.4脊柱附件骨折，3、右侧第9肋骨骨折。原告共住院治疗20天，花费医疗费用3121.4元。2019年10月8日至2019年12月19日，原告第四次在郑州市骨科医院住院治疗，门诊诊断为：胸椎骨折术后感染。原告共住院治疗72天，花费医疗费用66588.06元。另原告在上蔡县人民医院门诊支出医疗费用2336.8元；2020年1月3日，原告在郑州市骨科医院支出医疗费用156元；在郑州恒源药店支出医疗费126元；在郑州市××区疮疡灵日用品店支出药费135元。原告共计住院治疗130天，花费医疗费用175354.2元。原告受伤后，支出肋骨骨折固定支具费4000元。2020年2月10日，驻马店同济法医临床司法鉴定所作出驻同济司鉴所﹝2020﹞临鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***伤残等级评定为八级。同日，该所作出驻同济司鉴所﹝2020﹞临鉴字第30号司法咨询意见书，咨询意见为：1、后续治疗费用合计建议约为8000元（人民币）左右或据实结算；2、护理期限建议为伤后90日。原告支出鉴定费1900元。被告***已向原告支付29000元。

2018年7月28日，被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司与被告张力强签订劳务分包合同书一份，约定上蔡县秦相大道与和谐大道交叉口西南角鹏宇国际城四期项目3#楼的主体框架、二次结构、内外粉刷及附属工程由被告张力强承包。2018年7月28日，被告张力强与被告***签订钢筋劳务分包合同一份，约定由被告***承包案涉工程基础至结构结顶的所有钢筋及屋面钢筋工作。

另查明，原告***1969年7月3日出生，系农村居民。其父刘连成1940年11月15日出生，刘连成共生育五个子女，长女刘巧已去世。

2019年河南省农村居民人均纯收入为15163.75元，农村居民人均生活消费支出为11545.99元，居民服务、修理和其他服务业平均工资46858元，建筑业平均工资54972元，河南省工作人员出差伙食补助标准为50元/天。

一审法院认为，原告提供劳务在被告***安排的工地上干活，被告***接受原告提供的劳务，则原告与被告***之间依法形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,本案中，原告受雇于被告***,在工作中受伤,应根据双方的过错程度确定应承担的责任。原告受雇到工地手脚架上从事建筑施工工作,其作为完全行为能力人，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险,其没有做足安全防范措施,谨慎行事,以致从高处坠落受伤,故原告对自身过失应承担20%的过错责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”案涉的钢筋建设工程属于建设工程,须取得相应资质的施工企业方可承包。被告***在无相应建筑施工资质,不具备安全生产条件的情况下,承包工程,召集工人施工,对案涉事故的发生,被告***具有重大过错,应负主要责任,对原告的人身损害损失,应承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告张力强明知自己无相应资质，仍承包了被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司鹏宇国际城四期项目3#楼的主体框架、二次结构等附属工程（含案涉工程在内的），且又将案涉工程违法分包给同样无相应资质的被告***。现原告在施工中受伤致残，故被告张力强应与被告***承担连带赔偿责任;被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司明知被告张力强没有承包工程项目的建筑施工资质,仍将鹏宇国际城四期项目3#楼的主体框架、二次结构等附属工程（含案涉工程在内的）的工程发包给被告张力强，则被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司与被告张力强应承担同样的共同过错责任。结合被告***、张力强及驻马店市鹏昊建设工程有限公司的过错程度，以其对原告损失承担80%的连带赔偿责任为宜。原告的损失为：1、医疗费根据原告提交的票据为175354.2元，因原告请求174679.57元，故本院予以支持174679.57元；2、误工费、按照2019年度河南省建筑业平均工资标准计算至定残前一天，即54972元/365天×210天=31627.7元；3、护理费，按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，结合原告住院天数及护理人员人数，即46858元/365天×16天×2人+46858元/365天×（130天-16天）天×1人=18743.2元；4、交通费，结合原告住院地点、天数及转诊情况以3000元为宜；5、营养费，20元/天×130天=2600元；7、住院伙食补助费，50元/天×130天=6500元；8、残疾赔偿金，按照2019年度河南省农村居民人均年纯收入标准，结合原告年龄及伤残程度，即15163.75元/年×20年×30%=90982.5元，被扶养人生活费，依据2019年度河南省农村居民人均生活消费支出标准，结合原告父亲刘连成子女人数、年龄及原告伤残程度计算为11545.99元/年×5年×30%×1/4=4329.75元，上述两项合计为95312.25元；8、精神损害抚慰金15000元；9、鉴定费1900元，10、残疾辅助器具费4000元；11、后续治疗费8000元。上述各项合计361362.8元。依据三被告应承担的赔偿责任比例，则三被告连带应赔偿原告的数额为361362.8元×80%=289090元。被告***已向原告支付29000元，该部分数额扣减，则三被告实际应向原告支付的数额为289090元-29000元=260090元。本案中，被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司辩称，其与被告张力强之间为承揽合同关系，依据双方签订的合同显示，合同承包范围为涉案工程的主体框架、二次结构、内外粉刷及附属工程，合同内容主要为工程的施工建设，二被告签订的合同性质应为建设工程施工合同，故被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司的辩称不成立。原告请求被告支付住宿费，证据不足，不予支持。关于原告请求的其他费用，因其提供的证据不符合证据的构成要件，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告驻马店市鹏昊建设工程有限公司、张力强、***连带赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、残疾辅助器具费等共计260090元，限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2974元，由原告负担1400元；三被告负担1574元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据在案证据，足以认定***在***安排的工地上干活，***接受***提供的劳务的事实，***与***之间依法形成劳务关系。***作为完全民事行为能力人，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险,其没有做足安全防范措施,以致从高处坠落受伤,一审法院根据其过错程度认定其对自身过失应承担20%的过错责任并无不当。***系农民，其农闲时从事的建筑业并非是其专门职业，一审法院按照农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金符合法律规定。根据***的伤残等级酌定其精神抚慰金为15000元亦无不当。关于驻马店市鹏昊建设工程有限公司与张力强之间的关系问题。依据双方签订的合同显示，合同承包范围为涉案工程的主体框架、二次结构、内外粉刷及附属工程，合同内容主要为工程的施工建设，一审据此认定二上诉人签订的合同性质应为建设工程施工合同，而非承揽合同，有事实根据和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，驻马店市鹏昊建设工程有限公司明知张力强没有承包工程项目的建筑施工资质,仍将鹏宇国际城四期项目3#楼的主体框架、二次结构等附属工程（含案涉工程在内的）的工程发包给张力强，张力强明知自己无相应资质，仍承包了上述工程，且又将案涉工程违法分包给同样无相应资质的***，一审法院根据上述法律规定，认定***、驻马店市鹏昊建设工程有限公司和张力强应对***的损失承担80%的连带赔偿责任并无不当。三上诉人上诉理由不足，本院均不予支持。

综上所述，***、驻马店市鹏昊建设工程有限公司、张力强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8922元，由上诉人***负担2974元，由驻马店市鹏昊建设工程有限公司负担2974元，由张力强负担2974。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文杰

审判员　　孙　强

审判员　　李　欢

二〇二一年三月二十九日

书记员　　郭文莉